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禁止企业合并实质性标准 　　[摘 要] 企业合并对市场具有双重效应，禁止有违有效竞争的企业合并是各国的通行做法。关于“禁止企业合并的实质性标准”，各国的立法和实践一直在探索和改进，本文在比较分析发达国家关于禁止企业合并的实质性标准的基础上，结合我国现实的立法和实际情况，对实质性标准进行了反思，以期为中国反垄断立法的相关制度提供借鉴。 　　[关键词] 企业合并 相关市场 市场集中率 反思 　　 　　企业合并（又称经营者集中）会对市场产生双重功效：一方面，可以壮大企业规模、提高企业竞争力、减少企业交易成本；另一方面，不加限制的企业合并会破坏市场结构，降低市场绩效，损害有效竞争，从而形成垄断。各国的《反垄断法》都把限制企业合并作为一项重要的内容来予以规制。 　　1914年美国的《克莱顿法》规定：包括取得其他公司股份或财产在内的兼并行为是违法的，只要这种兼并的结果在国内任何地区的任何商业行为可能实质性削弱竞争或者形成垄断。由此确立的“早期原则”成为各国反垄断立法的普遍规则：一项即将实施的合并企业，如可能限制竞争或形成垄断，则可以事前加以禁止。其中，关键因素就是据以判断形成垄断的标准，即禁止企业合并的实质性标准。纵观各国的立法和司法实践，一般情况下，在裁定对一个合并是否应当禁止，反垄断主管机关一般采取三个步骤：界定相关市场；根据合并企业的市场份额和市场的集中度，评价合并是否可能产生反竞争的效果;评价市场上的其他因素是否可以制止或者抵消合并的反竞争效果。 　　 　　一、禁止企业合并的实质性标准的规范比较 　　 　　1.界定相关市场，是准确考量市场份额和市场集中度等指标的前提和基础。各国在界定相关市场时一般考量两个方面：“产品市场”和“地域市场”。如果产品之间在购买渠道、性能和价格方面具有可替代性，它们就属于同一个产品市场；地域市场是确定相同或同类产品相互竞争的地域场所，运输条件、消费者之间的距离等都是界定地域市场的重要因素。 　　美国1982年的《合并指南》在界定相关市场的时候规定了一个5%的涨价幅度，即在界定相关市场时，要考虑在它们涨价5%时，这些消费者可能会转向其他产品或转向其他地域购买相似的产品。欧盟竞争法对界定产品市场采取的法律标准是“可转换性”，该标准要求对消费者认为与涉嫌产品具有替代性的那些产品进行调查，同时法院司法时，还要考察产品的需求交叉弹性、物理性能、价格、预订用途、供应方面的可转换性等因素。地域市场的界定具有很强的国别性和地方性，通常跟一个国家的疆域、交通运输条件、行业性质、销售渠道等因素有关，往往被定为全国性的或者地区性的两种情况，各个国家的做法大致相似。 　　2.市场份额和市场集中率。如果把禁止企业合并的实质性标准比喻成一把标尺，市场份额和市场集中率则应属于标尺上的刻度，数据性的规定能比较便捷地衡量一项企业合并是否需要禁止，成为实践操作中最重要的参考因素。 　　(1)关于市场份额的规范比较。市场份额在很大程度上表现为企业的经济实力和市场竞争力，也是判断其是否构成垄断的重要标准。 　　美国1976年的《哈特一斯考特一罗迪诺法》规定：取得者的资产总额或年度纯销售额在一亿美元以上，被取得者的资产总额或年度纯销售额在1000万美元以上；或者反过来取得者的资产总额或年度纯销售额1000万美元以上，被取得者的资产总额或年度的纯销售额在1亿美元以上。在合并前向联邦贸易委员会或司法部反托拉斯司进行申报。 　　《德国反对限制竞争法》规定:如在合并之前的最后一届营业年度:①与合并的诸企业在全世界的总销售额超过十亿德国马克，并且;②至少一个参与企业在国内的销售额超过5000万德国马克，则有关合并监控的规定使用。 　　日本《禁止垄断法》规定：如果参与合并一方的总资产(包括母公司和子公司的总资产，如果该企业是一个外国公司，则仅限于其国内的营业收入达到100亿日元或以上，另一方的总资产达到了10亿日元或以上，这个合并计划必须事先向公平交易委员会进行申报。 　　虽然各国的法律规范表现出来的数字简繁不一，但是一般都是通过资产总额和年度销售总额等规模要件作为基准。 　　(2)关于市场集中率的规范比较。市场集中率是指行业中几个最大的企业的产量在行业产出总量中占的比重。该比率相对更能测出一个企业在相关市场中所占的分量，相比较市场份额，它受一国不同时期的经济发展程度、通货膨胀程度以及货币汇率的影响更小，也更具有国际比较性。越来越多的国家都明确规定了市场集中率的规范。 　　美国1982年《企业合并指南》使用赫尔芬达尔指数，该指数将市场分为三类集中状态：①如果合并后市场的指数不足1000，为非高度集中市场，在此市场内进行合并当局不予干预。②如果合并后市场的指数为1000～1800之间，是中度集中的市场。如果合并使指数提高