略论争议事项可仲裁性法律适用.docVIP

略论争议事项可仲裁性法律适用 　　[摘 要] 在国际商事仲裁中，争议事项可仲裁性贯穿整个仲裁程序的始终。由于政治、经济、文化、习俗、法律传统的差异，各国法律对争议事项可仲裁性范围的规定是不同的。依何国法律解决争议事项的可仲裁性，学界存在理论分歧。遵循“分割论”的方法，本文分析了确定争议事项可仲裁性的法律适用规则。 　　[关键词] 争议事项 可仲裁性 法律适用 　　 　　在国际商事仲裁中，确定争议事项的可仲裁性具有重大的法律意义。其直接关系到仲裁协议的效力、仲裁庭的管辖权、仲裁裁决的撤销以及承认与执行问题。然而因各国对争议事项可仲裁性问题的规定不同，究竟该依何国法律解决争议事项的可仲裁性成为启动仲裁程序的首要问题。综观学界，学者们似乎更为关注争议事项可仲裁性的范围，反而忽略了对其法律适用问题的研究，实有本末倒置之嫌。本文试图讨论争议事项可仲裁性的法律适用，以最大限度的运用仲裁方式解决当事人之间的争议。 　　 　　一、可仲裁性的界定 　　 　　可仲裁性（arbitrability），是指根据一国法律，当事人之间哪些争议事项可以提交仲裁，哪些争议事项不能提交仲裁的问题。依据法律可以提交仲裁的争议事项，该事项即具有可仲裁性；否则不具有可仲裁性。笔者认为，若要明确可仲裁性的意义，必须先把握其上位概念“仲裁”的涵义。仲裁,亦称公断，在汉语中，“仲”字，《说文》注解为：“仲，中也。”表示地位居中；“裁”字在古汉语中，意为裁定、判断。“仲裁”即居中公断之意。“仲裁”对应的英文词为arbitration，表示由第三方在双方之间进行裁断。由此，我们可以看出，仲裁解决争议的模式与诉讼方式类似，即都是由中立的第三方来解决当事人间的纠纷。它有完备的解决争议的机制和高素质的仲裁员（这点并不逊色于诉讼方式）。因此仲裁实际上是与诉讼平行的一个独立的解决当事人之间争端的制度体系。从这个角度来讲，仲裁是适合解决一切争议的。但因为有法律的存在，仲裁不得不受法律的约束和规制，因此就产生了争议的可仲裁性问题。 　　争议的可仲裁性分为客观上的可仲裁性和主观上的可??裁性。客观上的可仲裁性是指某种争议客观上适合用仲裁方式解决；主观上的可仲裁性是指某种争议必须得到主权国家立法上的确认，强调其具有法律上的依据。主客观可仲裁性并不是完全一致的，本文主要谈的是主观上的可仲裁性。争议可仲裁性具有以下特点: 　　1.具有法定性。此处所称的法定性是与自愿性相对的。仲裁以双方当事人的自愿为前提，即当事人之间的争议是否提交仲裁，提交给谁仲裁，机构仲裁中仲裁庭的组成以及审理方式、开庭方式等都是在当事人自愿的基础上，由双方当事人协商确定的，充分体现了当事人的意思自治。但是仲裁协议中双方当事人提交仲裁的争议范围并不是没有任何限制的。国际仲裁公约和大多数国家的仲裁立法及仲裁规则几乎无一例外地对可仲裁的争议事项范围作出了明确的规定，在一定程度上限制了当事人的意思自治。 　　2.具有可诉性。从中世纪开始，仲裁逐渐成为一种制度化的争议解决方式，被各国的法律所确认。也就是说仲裁从纯粹由商人习惯法调整的争议解决方式上升为受国家法律调整和认可的一种法律制度之后，仲裁与司法诉讼有了千丝万缕的联系。可仲裁的争议事项必定是可以提交诉讼的争议事项，但是可以通过诉讼解决的争议不一定可以提交仲裁解决。将可仲裁的争议事项限制在可诉讼的争议事项之内，为仲裁裁决的承认和执行以及司法仲裁的监督提供了一定的平台。 　　 　　二、争议事项可仲裁性法律适用的理论分歧 　　 　　有关国际商事仲裁的公约和绝大多数国家立法，都承认争议事项不可仲裁可直接导致仲裁协议无效，当事人以此为由，即可向有关国家法院提起诉讼，并要求仲裁庭终止裁决程序。在裁决作出后，当事人亦可基于争议事项的不可仲裁性，向法院申请撤销裁决或拒绝执行裁决。尽管目前各国立法的趋势倾向于放宽对争议事项可仲裁性的限制，但各国对争议事项可仲裁性的范围的规定仍有差异。由此，争议事项的可仲裁性也会因各国法律的规定不同而引发法律冲突，仲裁机构必须按照一定的冲突规则对争议事项的可仲裁性予以确定。 　　争议事项的可仲裁性问题，在本质上是一个程序性问题而非实体性问题。因为，仲裁庭只有认定争议事项具有可仲裁性，才可能受理该争议事项，否则，仲裁庭不得对争议进行仲裁；同时，争议事项是否具有可仲裁性，并不直接关系到仲裁当事人之间的实体权利和义务，而只是涉及到仲裁庭能否对该争议启动仲裁程序的问题。因此如何确定解决争议事项可仲裁性的法律就成为了首要问题。各国学者对此所持观点不太一致，主要有“统一论”和“分割论”两种观点。 　　“统一论”认为，不分任何阶段和地点，笼统适用某一个国家的法律来确定争议事项可仲裁性的法律适用问题。比如，在仲裁程序开始前或在承认和执行仲裁裁决时，直