正当防卫理解与适用本科毕业论文2.docVIP

正当防卫的理解与适用 【内容摘要】：我国刑法第20条“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”是我国公民正确行使正当防卫权的唯一合法依据、、、。“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”这规定，是我国公民正确行使正当防卫权的合法依据 二、正当防卫的特征 正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护合法权益”来侵害对方的行为。由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发的，挑拨人主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，所以实质上，它所以有预谋的故意侵害，不能成立正当防卫。 2，互相斗殴。它是指双方都有非法侵犯对方的意图而发生的互相侵害的行为。由于互相斗殴的双方均匀侵害对方的意图，也都有侵害对方的行为，因此任何一方都不属于正当防卫。但是如果其中一方以切实放弃了对另一方的不法侵害，而另一方仍继续侵害行为的情况下，另一方可以行使正当防卫。 3为了保护非法利益而实行的防卫。此种情况下，行为人不具有防卫目的的正当性，因而不是正当防卫行为。如赌博者为了持有赌资或盗窃者为了持有赃物，而对抢劫赌资、赃物者实行直接反击侵害等等。都是为了保护非法利益，不具有正当的防卫意图，不能成立正当防卫。 (二)起因条件 防卫起因是正当防卫的客观条件之一，没有不法侵害就谈不上正当防卫，因此不法侵害就是正当防卫的起因。所谓不法侵害行为就是危害国家、公共利益、本人和他人的人身、财产和其他权利的侵害，它是正当防卫的 前提条件。具体的说，不法侵害行为通常是指犯罪行为，但也包括某些违法犯罪行为，如违法治安管理的某些行为。我国刑法没有明确规定“不法侵害”的实际范围，但从正当防卫的实践情况来看，并不是对任何犯罪行为和违法行为都可以实行正当防卫，一般来说只能对那些带有紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。这里所谓的带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的而且往往带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害。由于正当防卫只能针对不法侵害行为实施，因此实施时必须注意： 1，对于合法行为不能实行防卫。如国家执法人员依法拘留、逮捕犯罪嫌疑人，或对有关处所依法进行搜查，普通公民依法扭送犯罪嫌疑人、违法人员等均属于合法行为，对其不能以任何借口而实行正当防卫。 2，对于过失犯罪不能实行防卫。尽管在普遍意义上，过失犯罪也不失为一种不法侵害，但是根据我国刑法规定，过失行为只有在已经造成严重后果时，才能构成过失犯罪。当危害结果尚未发生时，不能说它是正在进行的不法侵害行为，而当危害结果已经发生，构成了过失犯罪时，又失去了正当防卫的必要性，因此，对过失犯罪，不存在正当防卫问题。 3，对于不作为形式进行的侵害，由于不能形成正当防卫的紧迫感，对其也不宜进行正当防卫。 4，对于未满14周岁的人、不能辨认或者不能控制自己行为的精神病患者实施的侵害行为，一般也不允许实行正当防卫。 5，假想防卫不能成立正当防卫。不法侵害必须客观存在，也就是不法侵害实际存在，并非由防卫人主观的想象、推测的。所谓想象、推测的侵害是指不法侵害行为并没有存在，只是防卫人主观上误认为发生了某种不法侵害行为，而对“侵害人”实行了“正当防卫”，以致造成他人的合法权益受到损害，这在刑法理上称为假想防卫。 （三）时间条件 正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，所以其防卫时间必须是在不法侵害正在进行之时。所谓不法侵害正在进行是指不法侵害已经开始，尚未结束的进行状态。这是正当防卫的时间条件，只有在这特定的时间内才能实行正当防卫，否则，正当防卫就失去了意义。防卫时间可以从 以下两个方面进行认定： 1，开始时间。所谓“不法侵害行为已经开始”，是指不法侵害人已经着手实行刑法分则所规定的某一具体犯罪的客观方面要件内容的行为，或者已经着手实行其它违法犯罪行为，致使合法权益受到了直接侵害或紧迫威胁。只有此时，实行正当防卫才有现实的必要性。关键是要正确地认定不法侵害行为的着手，但是判断正当防卫的开始时间，不能苛求防卫人，而是根据当时的全面情况来判断，例如：对于入室犯罪来说，只要已经开始入室，还没有实施其他侵害行为，也应当认为是已经开始的不法侵害。所以在个别情况下，不法侵害虽然还没有进入最后实行阶段，但侵害在即，形势十分紧迫，不实行正当防卫，不足以保护国家、公共利益和其他合法权益，在这种情况下，可以实行正当防卫。 2，结束时间。不法侵害的结束以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。所以，正当防卫必须发生在不法侵害尚未结束之前。所谓“不法侵害尚未结束”是指不法侵害对合法权益形成的危险状态尚未消失，威胁尚未解除， （四