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　　《物权法》第nbsp;28nbsp;条中“法律文书”的涵义与类型 《物权法》第28条中“法律文书”的涵义与类型 《物权法》第28条中“法律文书”的涵义与类型 《物权法》第28条中“法律文书”的涵义与类型 关键词: 法律文书 物权变动 形成判决 《物权法》 第28条 内容提要: 我国《物权法》第 28 条因“法律文书”引起的物权变动,是司法裁判权、仲裁裁决权、强制执行权行使的结果,属于因公权力的行使发生的物权变动,故物权变动是否因公权力的行使而发生是确定该条款中“法律文书”涵义和类型的基础。由确认之诉、给付之诉及形成之诉各自功能所决定,直接引起物权变动的法律文书仅限于形成性法律文书,不包括确认性和给付性法律文书。形成性法律文书主要是指形成判决,即因形成诉权的行使作出的判决,而确认单纯形成权行使效力的判决不是形成判决。强制执行程序中拍卖成交确认裁定和强制抵债裁定也属于形成性法律文书。民事调解书不属于形成性法律文书的范畴,不能直接引起物权变动。 一、据以讨论的案例与问题的提出 案例一: 原告甲公司与被告乙公司通过房屋买卖合同约定,甲公司购买乙公司的某房产,甲公司支付房款后该房产即归甲公司所有。合同签订后,甲公司如约向乙公司支付了房屋价款,乙公司也依约将房屋交付给甲公司。因房屋未过户到甲公司名下,甲公司提起诉讼,请求确认该房屋归其所有。对于该案有两种不同观点: 一种观点认为,“物权法已经规定人民法院作出的裁判文书是物权变动的依据之一,从充分保护买受人利益的角度出发,对于未办理过户登记的房屋,法院可以做出确权判决。”[1]另一种观点认为,《物权法》第28 条中的法律文书仅指形成性法律文书,而非确认性或给付性法律文书。本案应属于履行合同的给付之诉,而非确认之诉。此类案件,应遵循物权变动原则,告知当事人将诉讼请求变更为协助办理过户登记,并据此进行裁判。(该案例来源于济南市中级人民法院审理的( 2011) 济民一初字第 12 号所有权确认纠纷一案。) 案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四间,登记在甲名下。2008 年 1 月,甲、乙经法院调解离婚,调解书第 2 项载明: 登记在甲名下的夫妻共有房屋自愿赠与婚生子丙所有。离婚后,甲、乙分别居住两间房屋,未办理过户登记。2008 年 5 月,甲以原有的四间房屋抵押,骗取丁 18 万元并挥霍一空。2008 年 8 月,甲被司法机关以诈骗罪科以刑罚。后丁另案起诉甲要求其承担民事责任,法院判决甲赔偿丁 18 万元。判决生效后,丁申请执行,法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依据上述调解书提出执行异议,执行裁决认为生效法律文书已经确定争议房屋归丙所有,异议成立,解除查封。现丁起诉,要求确认争议房屋归甲、乙共有。对于本案有两种不同意见: 第一种意见认为,生效的调解书与判决书具有同等法律效力,依据《物权法》第28 条之规定,物权已发生变动,房屋归丙所有,应驳回丁的诉讼请求。第二种意见认为,不能机械理解《物权法》第 28 条,只有形成判决才可以引起物权变动,就物权变动事项所作调解书,尚无与形成判决同一形成力,故应判决争议房屋归甲、乙共有。[2] 我国《物权法》自2007 年10 月1 日实施以来遇到了许多具体问题,其中关于《物权法》第 28条中“法律文书”的涵义与类型在实践中争议较大,上述两个案例清晰地展现了此类争议。实践中的问题主要包括: 从法律文书的形式来看,引起物权变动的法律文书是否包括调解书、裁定书?从法律文书的性质来看,引起物权变动的法律文书是否仅限于形成性文书,不包括给确认性和给付性文书? 若引起物权变动的法律文书限于形成性文书,形成性文书具体包括哪些类型? 由于这类问题的普遍性,为杜绝争议,最高人民法院《关于物权法司法解释( 一) 征求意见稿》试图对此作出界定,但尚未形成一致意见。(最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释( 一) 征求意见稿》第 9 条就“发生物权效力的法律文书”列出了三种意见: 第一种意见,人民法院、仲裁委员会作出的变更或者消灭既存物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书,应当认定为《物权法》第 28 条所称的导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书。第二种意见,导致物权变动的人民法院、仲裁委员会的法律文书,是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁决书、调解书。第三种意见,该法律文书应当仅限于形成判决、裁决,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。确认判决、裁决以及调解书均不在此限。)虽然该问题也引起了部分学者的关注,但现有研究成果还略显单薄。(现有研究没有深入分析《物权法》第 28 条所规定的法律文书直接引起物权变动的原因,对于引起物权变动的法律文书类型分析也不够全面。参见程啸