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外商投资有限公司出资方式几个法律问题 　　编者按：第22届沿海开放城市、经济特区外商投资企业登记管理工作研讨会近日在连云港举行，国家工商总局外资局、江苏省工商局、20个会员单位和11个特邀省市代表90余人参加了会议。会议着重就外商投资企业登记管理工作贯彻“四个统一”中的结合点、登记实务、出资管理、属地监管方式及途径等议题进行了研讨。本期选登几篇研讨论文，供读者学习、参考。 　　 　　2005年10月27日全国人大常委会通过的《公司法》修正案，按照科学发展观的要求，坚持“既积极又慎重”的原则，认真总结十多年来公司法施行的经验与教训，适时、适度的调整有关制度，为更好的维护市场经济秩序，减少交易风险，使公司法更加适应经济社会发展的需要，进一步深化经济体制改革，提供了法律保障。注册资本制度的调整是此次公司法修改的重要内容之一，本文仅就《公司法》关于外商投资有限公司出资方式的几个法律问题作以简要论述。 　　 　　一、新公司法形势下，外商投资有限公司出资方式的法律适用问题 　　 　　长期以来，我国的企业法体系大体被分为内资企业法和外商投资企业法两大子系统，子系统之间存在内容交叉，造成了法律适用的混乱。新《公司法》的出台在很大程度上解决了这一问题，明确规定：外商投资有限公司和股份有限公司适用本法：有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。新《公司登记管理条例》也明确规定：外商投资公司的登记适用本例，有关外商投资法律对其登记另有规定的，适用其规定。与原《公司登记管理条例》相比，新《条例》明确排除了行政法规在外商投资公司登记方面的适用，这使得内资公司、外商投资公司在登记方面的法律适用上基本得到了统一。 　　然而，无论是新《公司法》，还是新《公司登记管理条例》都没有完全给予解决外商投资公司在出资方式上法律适用的尴尬局面。按现行规定，外商投资企业法对外商投资公司如果有明确规定，应当优先适用外商投资企业法。《中外合资企业法》明确规定：合营企业各方可以现金、实物、工业产权进行投资：《中外合作企业法》明确规定：中外合作者的投资或者提供的合作条件可以是现金、实物，土地使用权，非专利技术和其他财产权利；《外资企业法》对投资者的出资方式没有明确规定。外资有限公司的出资方式应当适用《公司法》及《公司登记条例》。而《中外合资企业法》、《中外合作企业法》关于出资方式的规定与《公司法》“股东可以用货币出资。也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资：但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”的规定相比，无论是语言表述还是实质内涵上都有明显区别，前者所规定的范围远远小于后者，对于中外合资有限公司和中外合作有限公司的出资方式应当分别按照《中外合资企业法》和《中外合作企业法》执行。但是，众所周知，《中外合资企业法》、《中外合作企业法》都是20多年前制定的，社会经济环境已经发生了翻天覆地的变化，对中外合资有限公司、中外合作有限公司与其他类型有限公司在出资方式上区别对待毫无意义，不利于促进其发展。国家工商总局2005年修订的《注册资本管理规定》重申了外商投资企业注册资本及实收资本的登记管理适用其规定，但仍然无法回避“法律另有规定的除外”。 　　在实践中，各地工商部门基本上都突破了《中外合资企业法》或《中外合作企业法》的规定，对中外合资有限公司、中外合作有限公司的出资方式适用《公司法》。但如上所述，此种做法存在法律适用瑕疵，要根本解决这一问题，需要立法机关顺时应势修改《中外合资企业法》和《中外合作企业法》。 　　 　　二、股东出资方式的确定原则 　　 　　1993年公司法确定的股东出资方式显然过于严格。现行公司法规定的出资方较1993年公司法呈现出多样化，但是与日本、德国、美国相比还是留有明显的“资本信用”痕迹。考虑到这一立法背景，根据现行公司法的规定，除明确列举的之外，确定其他出资方式应当坚持以下原则。 　　1．用于出资的应当是财产所有权以及与财产所有权有关的财产权。资本的本意是财产。因此用于出资的应当是财产以及具有财产性质的其他权利，人身权因其权利人本身的特定性以及不可估价性，不能作为出资，例如：姓名、监护权等。 　　2．用于出资的财产及其相应的权利应当具有可转让性，即流通性。用于出资的财产权及其相应权利在股东出资行为完成的同时，其权利人也就由股东转变为公司，出资人即丧失了其对所出资财产的相应权利而取得股权，这是出资行为的法律意义。如果用于出资的财产及其相应权利不具有流通性，不能转让，则无法完成法律意义上的出资行为。同时，用于出资的财产具有可转让性也是公司以其全部财产对其债务承担责任的必然要求，公司财产一旦被采取法律强制措施，其结果是变现。而无法转让的财产是不能实现这一点的，如特许经营权、设定担保