财经刑法总论-(2)构成要件论.ppt

* * * * * * （1）關聯所得法 必須該股票價格之變動，與該重大消息之公開，其間有相當之關聯者為必要。如果與重大消息之公開欠缺相當關聯性之變動，縱使行為人獲有利益，也不應計入其犯罪所得。 例如，甲在實際知悉內線消息後，消息公開前以一股56元之價格買入A股票，重大消息公開後以一股76元賣出。法院必須認定增加的20元價差都是來自於內線消息公開所產生的影響。若是由於其他市場因素(例如央行降息)對價格的影響，就不能計入行為人的犯罪所得。 （2）實際所得法 完全以被告買入、賣出之實際價差，來計算內線交易之犯罪所得。 採此法與前述關聯所得法不同處在於，無須考量市場價格之變動，究竟那一部份是來自內線消息的公開、哪一部份是來自其他市場因素的影響。 若採此說，前舉之例甲在實際知悉內線消息後，消息公開前以一股56元之價格買入A股票，重大消息公開後以一股76元賣出，法院可直接認定20元價差都是來自於內線消息行為的犯罪所得。 （3）擬制所得法 以證交法有關內線交易民事賠償的計算方法，擬制為被告之內線交易犯罪所得。 依證交法§157-1Ⅲ規定，內線交易損害賠償金額的計算是以內部人買進貨買出之價格，與「消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額」，來作為其損害賠償金額，採此說則此金額同時視為是內線交易犯罪所得。 若採此說，在前舉之例，甲原先買入之56元價格，若消息公開後10個營業日收盤平均價格為78元，即以其差額每股22元來作為內線交易之犯罪所得。 四、行為人所支出之成本應否扣除 在刑法沒收新制生效前，此項加重構成要件犯罪所得的計算，法院實務往往採取「差額說（淨額原則）」，亦即在計算犯罪所得時，會扣除其成本。例如內線交易罪之犯罪所得會扣除買入成本、手續費以及證交稅、證所稅等成本。 惟新刑法沒收新制對於§38-1犯罪所得沒收之計算，立法理由中卻明白表示採取不扣除成本的「總額原則（總額說）」，此將衍生解釋上的爭議。 文獻上有主張此種情形，財經刑法中對於犯罪所得之計算仍採「淨額原則」，只有在計算不法利得沒收之數額時才採「總額原則」。惟若採此觀點，刑事法律使用相同的用語，但在解釋上卻賦予不同的概念，恐造成法律解釋流於恣意，有違明確性原則之精神。 基於法律明確性之要求，解釋上兩者應該要標準一致，而且採取「淨額原則（差額說）」較為合理。因為若兩邊均採「總額原則」，恐有造成雙重處罰的疑慮。 五、構成要件故意 對於此種犯罪所得的加重構成要件，學說上有質疑實際個案中恐怕有難以認定行為人故意的疑慮，因難以證明行為人會對犯罪所得超過一億具認知與意欲。 惟此應分別不同情況加以論述： (1)犯罪所得超出一億甚多，認定行為人至少有未必故意，應無問題。例如，行為人不法獲利達數十億，個案中應足以認定其對於獲利超過一億具認知與意欲(至少有未必故意)。 (2)若犯罪所得與一億相差無幾，則需視實際情況予以認定： ?如果實際個案中有證據可認定行為人對不法獲利超過一億具未必故意，則仍成立加重構成要件； ?若無法確認行為人對其不法獲利有認知，應適用罪疑唯輕原則認定無加重故意，此時，此時雖無法論以加重構成要件，但仍可成立基本構成要件之罪名。這樣的解釋，某程度上也可以合理調適金融七法中犯罪所得加重構成要件的嚴厲，符合刑罰謙抑原則與補充性原則。 * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * * “ ” “ ” 壹、構成要件的行政從屬性 財經刑法經常從屬於行政法或行政機關的行政行為（特別是行政處分與法規命令），而造成所謂「行政從屬性」的特徵。 現行法的行政從屬性規定，大致可歸納成以下四種情形以作為其成立要件： (1)違反行政法上的作為義務 (2)違反行政機關依法令授權而制訂之標準 (3)不遵守主管機關的命令 (4)未經主管機關許可 其中前兩種意義下的行政從屬性，即所謂「空白刑法」的概念，亦即其構成要件必須要透過其他行政法令的補充，才能成為一個完整的不法構成要件。 一般而言，財經刑法之行政從屬性通常指的的另外兩種情形，亦即以「不遵守主管機關的命令」或「未經主管機關許可」作為其成立之前提要件。例如，銀行法§127-2、票券金融管理法§59(違反主管機關緊急處置之命令)；例如，期貨交易法§112(未經許可擅自經營期貨業務)、廢棄物清理法第46條第3款(未經主管機關許可提供土地回填、堆置廢棄物)及第4款(未領有許可文件而從事廢棄物清除、處理業務)、均以未經主管機關許可為其前提要件。 此類財經刑法中作為犯罪成立前提的行政行為應如何定位其屬性，特別是在以行政機關之許可為前提的犯罪中，該行政機關的許可於犯罪體系如何定位？是學理上的主要爭議。 對此，傳統上主要有行政機關之行政許可係屬於「阻卻構成要件事由」或「阻卻違法事由」的見解爭議。 不過目前學界多數說的看法，似乎