律师毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的宪法学分析.doc

律师毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的宪法学分析 关键词: 刑法第306条/律师/获得辩护权/平等原则/人权 内容提要: 刑法第306条辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪不符合宪法第125条“被告人有权获得辩护”规定的辩护应对被告人有利、法律及司法机关应保护被告人获得辩护的自由而不是剥夺和限制、辩护是自由和免责的规范要求，而“引诱”与“引导”等中性词存在交叉导致法律的界限不清，即法律可能因为语义范围过广“意外”违宪；其设置本身所包含的对律师的定位不清，对律师、司法人员和普通公民差别对待而没有合理理由，过度设防导致歧视，违反了宪法的平等原则；同时立法本身的模糊性也不利于保护被追诉人和律师的人权。因此，刑法第306条违反了宪法第5条的规定，应该由立法机关进行修改。 1997年刑法修订时，为防止律师利用1996年修订的刑事诉讼法和稍后制定的律师法中赋予他们的更广泛的权利进行违法行为，妨碍司法活动，新增了第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。[1]该条规定“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”；“辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”。自其产生，对于该罪名的争论和诟病就不绝于耳，更有全国人大代表专门提出取消第306条的议案。[2]第306条被称为悬在律师头上的达摩克利斯之剑。而2009年重庆打黑风暴中的李庄案，更是将这一罪名再次推上风口浪尖，理论界也再次掀起了研究热潮。[3]然而，所有的研究基本上都是基于刑法学的角度，而鲜见宪法学角度的研究。本文拟从宪法学的角度检视刑法第306条中的律师伪证罪，[4]以期为长久以来争论不休的该罪名的正当性问题提供另一种思考路径。 一、刑法第306条不符合宪法第125条“被告人有权获得辩护”规定的规范要求 宪法第125条规定：“……被告人有权获得辩护。”如何理解其规范要求呢？这需要做宪法解释。宪法解释主要采取文义解释、系统解释、历史解释和目的解释等方法。依据文义解释，该规定要求被告人有获得辩护的自由。从目的解释分析，辩护必须有利于被告人，同时被告人有权获得自由的辩护，辩护是免责的。也就是说，宪法第125条的规范要求是：辩护应对被告人有利；法律及司法机关应保护被告人获得辩护的自由，而不是加以剥夺和限制；辩护是自由和免责的。那么，刑法第306条是否符合宪法第125条的规范要求呢？ （一）刑法第306条与“辩护应对被告人有利”存在抵牾 刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”该规定和举证责任的分配决定了律师可以通过寻找对被告人有利的证据来维护被告人的合法权益。辩护不仅是消极的防御，还是进行积极防御从而维护被告人合法权益的行为。辩护人有权也有义务运用一切合法手段寻找对被告人有利的证据，包括运用技巧性的询问方式取得证人证言。而公诉方为履行控诉职能，会更多地关注有罪证据，难以全面收集可以证明被告人无罪的证据材料。控辩双方通过这种相互对立的收集证据的方式使诉讼权能趋于平衡。这种由双方各自举证的方式保证了收集证据的真实性和全面性。在法庭审判过程中，公诉人出示证据以证明犯罪事实的存在以及被告人应负的刑事责任；辩护人则提出有利于被告人的证据材料，与公诉人进行抗辩。法庭在控辩双方辩论的基础上，通过对证据的核实，使需要证明的事实逐渐清晰，给法官运用证据进行定罪量刑提供了明确的思路和事实基础。而辩护人对有利证据进行遴选的过程本身就是一个合法的引导过程。但每一个人对事实的描述或认识都有偏差，与司法机关认定不符的都有可能被认为是诱导的结果，即引诱率可能是100%。那么，引导和引诱有明显的界限吗？关于引诱的含义，陈兴良教授从立法者解释、司法者解释和学理解释三个角度出发认为：“引诱必须采取一定手段，这种手段包括物质利益的引诱与非物质利益的引诱。”[5]引导是带着人向某个目标行动，目标就是一种引诱。可见两个词语存在交叉的地方。因此，根据宪法可以实施的“引导”却可能违反了刑法规范。 （二）刑法第306条严惩“引诱”行为限制了自由的辩护，从而限制被告人获得辩护的自由 自由就是做法律允许范围内的事情的权利，而“引诱”的模糊性及“违背”的“事实”尚未确定使得法律允许的范围不清晰。在行为的法律许可范围不明确的情况下，唯一安全的做法是什么都不要做。为避免风险，一些律师选择做消极辩护。消极辩护就是律师放弃调查取证权，只针对控方证据存在的问题或对法律的认