合同解除有无溯及力之争有待休矣——以意大利法为视角的再思考的论文(范本).docVIP

合同解除有无?溯及力之争有?待休矣——以?意大利法为视?角的再思考的?论文 合同解?除有无溯及力?之争有待休矣?——以意大利?法为视角的再?思考的论文 ?关键词: 解?除；溯及力；?意大利法 内?容提要: 国?内理论对合同?解除的法律效?果侧重于论证?解除有无溯及?力。但实际上?，意大利等传?统坚持溯及力?原则的国家也?正出现渐渐淡?化溯及力概念?本义的趋势。?主导解除法律?效果的根本不?在于溯及力概?念本身，而是?通过明确具体?的返还制度，?保护合同双方?的利益平衡。? ? 一、理论?现状 关于合?同解除法律效?果，我国合同?法第九十七条?规定：“合同?解除后，尚未?履行的，终止?履行；已经履?行的，根据履?行情况和合同?性质，当事人?可以要求恢复?原状、采取其?他补救措施，?并有权要求赔?偿损失。”对?该法条的具体?适用，我国理?论界主要围绕?着解除有无溯?及力进行讨论?，并形成两种?针锋相对的观?点：“直接效?果说” 认为?合同因解除而?溯及地归于消?灭，尚未履行?的债务免于履?行，已经履行?的部分发生返?还请求权{1?}；“折衷说?”则否认解除?具有溯及力，?并由此认为解?除的法律效果?为对于尚未履?行的债务自解?除时归于消灭?，对于已经履?行的债务并不?消灭，而是发?生新的返还债?务{2}。联?系到对前述法?条的具体适用?上，引出的争?议焦点问题为?返还请求权的?性质[1]以?及“其他补救?措施”的内涵?等 ? [2]。两?种学说尽管对?法条的理解方?式不同，但似?乎都认可解除?后的结算和清?算条款的继续?存在，解除后?双方返还请求?权之间的同时?履行抗辩权的?适用，以及解?除后守约方的?损害赔偿请求?权不受解除影?响{3}。这?一学说争议，?似乎也是对国?际层面的现代?合同立法，尤?其是德国新债?法改革中解除?制度相关内容?的变更的一种?本国回应 ? [3?]。Www.?.COm 如?果说，通过上?述争论，人们?对解除法律效?果、尤其是溯?及力概念有了?原则层面的更?深层次认识的?话，同样也不?可否认，正因?为合同法第九?十七条规定的?过于原则，学?者们的“解答?”并不能完全?消除理论和实?务界对合同解?除法律效果的?种种“疑问”? ?[4]。而这?显然也不是对?有无溯及力作?出简单回答就?可以解决的了?。 比较法的?经验告诉我们?，任何法律制?度，在一定意?义上说，都是?历史沿革的产?物。其沿革，?也常常是内在?事理逻辑的反?映。脱离了特?定法律体系环?境的理论演绎?，即使能够“?自圆其说”，?但最终也将丧?失生命力。换?句话说，如果?我们只关注解?除制度发展的?历史“终点”?，作出所谓有?无溯及力的理?论判断和“创?新”，多少就?有些苍白无力?之嫌。 在这?样的背景下，?对支持溯及力?说的传统国家?意大利法的相?关学习，了解?其本国法中解?除溯及力概念?的历史沿革、?具体适用，以?及当前理论实?践对他国和国?际上无溯及力?立法的回应，?无疑都有着重?要的研究价值?。 二?、意大利法中?合同解除及其?法律效果规定?的体系安排 ?在对意大利法?上合同解除效?果相关问题进?行具体分析之?前，有必要对?其合同解除制?度的历史演变?作一简要介绍?。 众所周知?，古罗马法上?对解除制度并?没有原则性的?规定。这不仅?仅因为罗马法?上存在着“合?同是法锁”的?原则，还由于?当时的交易方?式的简单（主?要是物的即时?交易）以及对?债权人（特别?是买卖合同中?的出卖人）的?其他救济方式?的存在，尤其?是“所有权在?交付价金后才?转移给买受人?”的原则的存?在，大大消化?了对合同解除?的救济方式的?需要{4}。? 1865年?的意大利民法?典第1165?条在某种程度?上照搬了法国?民法典第11?84条的内容?，并规定：“?双务合同中，?一方在其债务?不能得到满足?的情况下，始?终存在解除合?同的条件。”?但直到194?2年新的意大?利民法典问世?，解除才作为?一项基本制度?被确立下来。? 现行意大利?民法典第13?72条第1款?规定，“合同?在当事人之间?具有法律的效?力，除非合意?解除或者存在?法定的原因外?，不能解除”?。立法者就此?在民法典的第?四编第二卷第?五章中，继“?合同无效”、?“可撤销”、?“可废除”之?后，规定了对?价给付合同法?律关系解除的?三种方式：不?履行解除（第?1453-1?462条）、?事后不能的解?除（第146?3-1466?条）和过重负?担解除（第1?467-14?69条）。此?三种解除的共?同点正是第1?458条对解?除的效力的规?定：“合同因?不履行而解除?在当事人之间?具有溯及力，?但持续履行或?定期履行合同?除外，对该类?合同的解除效?力不扩展到