王利明《合同法》总则适用若干问题.docVIP

《合同法》总则适用若?干问题（一） 王利明 编者按：本文系王利?明教授于1?999年1?1月9日应?邀到汕头中?级人民法院?讲学的录音?整理稿而成?。该稿对当时?颁布的《合同法》的总则适用?中若干疑难?问题进行了?深入阐述，被汕头中院?等单位印发?学习。2006年?，应读者要求?，王利明教授?重新审定并?修改了该讲?稿，现发布于中?国民商法律?网，以飨广大网?友。 各位法官，大家早上好?！今天我想新?颁布的合同?法总则中的?若干问题和?大家交换一?些看法，我主要想谈?如下几个方?面的问题。 一、合同无效和?合同的不成?立的关系问?题 讨论这个问?题，必须要从成?立和生效这?两个概念开?始谈。我们讲合同?的成立就是?指订约当事?人就合同的?主要条款达?成了合意，完成了要约?和承诺的过?程，所以判断合?同成立有两?个重要的条?件必须要满?足。一个条件就?是订约当事?人就主要条?款达成了合?意。什么是合同?的主要条款?呢?它是根据合?同的性质所?要求的必须?具备的条款?。过去，我们对这个?“主要条款”的理解也有?差异，比如经济合?同法就规定?，合同应该具?备一些条款?，许多人认为?，《经济合同法?》中规定的合?同应该具备?的那些条款?都是合同的?主要条款。实际上不是?的，因为合同的?性质不同，它所要求的?条款也就不?同。例如买卖合?同与赠与合?同要求的条?款就不一样?，价金在买卖?合同中是一?个主要条款?，但在赠与合?同中却不是?一个主要条?款。所以我们所?讲的主要条?款是依据合?同性质所必?需具备的条?款，也就是说，如果没有这?些条款合同?就不能成立?的条款。当事人一旦?对这些条款?达成了一致?的协议，合同就成立?了。比如说，如果我问你?，我要把这块?表送给你，你要不要。如果你点头?同意，那就是对赠?与的主要条?款形成了合?意。如果我要问?你，我要把这块?表卖给你，即使你点头?同意，也还不能说?已经就主要?条款达成了?合意。因为我们还?没有就价金?的条款达成?合意，也可以认为?合同还没有?成立，因为如果说?没有价金的?话，我们不知道?究竟这块表?是送给你还?是卖给你。这个问题不?清楚，不能确定合?同已经成立?。其次，就是必须要?完成要约承?诺过程。例如，一个厂家向?另一个厂家?发电报询问?或者打电话?询问，有没有什么?型号的钢材?。询问价格在?法律上通常?我们把它称?为要约邀请?。收到电报的?厂家马上就?按要求把货?送到了，这种行为在?法律上实际?上我们说是?一种要约行?为，就是以送货?这种行为来?要约，收到货的一?方实际处于?一个承诺人?的地位，如果他要承?诺了，这个合同就?成立了，如果他没有?表示要接受?这个货，现在当事人?仍然还处于?要约的阶段?，还没有完成?要约和承诺?的过程，所以不能认?为这个合同?成立。所以合同的?成立必须具?备主要条款?、完成要约承?诺阶段。 什么是合同?的生效呢?我们讲合同?的生效，指的是对已?经成立的合?意，法律要用一?个生效标准?来进行评价?，如果它符合?法定的生效?标准，法律就承认?当事人所达?成的合意具?有法律上的?拘束力。或者说，具有一种法?律效力，这样我们就?说合同已经?生效了。那么这个生?效的标准是?什么呢?《民法通则》第55条规?定的几项法?律要件：主体合格、意思表示真?实、没有损害社?会公共道德?和公共利益?。这些就是法?律为当事人?的合意进行?评价所设定?的标准，只有符合这?些生效标准?，当事人的意?思才能够产?生一个法律?上的拘束力?。所以我们讲?的合同生效?，是指已经成?立的合同符?合生效的标?准，从而具有法?律效力。如进一步分?析，也可以这样?理解，我们讲合同?的成立是指?当事人的意?志，而我们讲合?同的生效是?指国家对当?事人的意志?的一种评价?，或者是采用?生效标准的?对当事人意?志的一种评?价，在性质上是?不同的。基于这个原?因，我们说并不?是合同一旦?成立就当然?有效。有人说，《合同法》中提到依法?成立的合同?具有法律效?力，这是什么意?思呢？是不是说合?同成立和生?效就是一回?事。我想强调指?出的是，依法成立的?指的是合法?的合意，合法的合意?一旦成立才?能产生法律?上的效力，但是不合法?的就不能产?生法律上的?效力，如果当事人?的合意符合?法律规定的?生效标准，那么这个合?同是合法的?，法律就赋予?它一种效力?，所以这个合?同就生效，它就产生了?拘束力。如果当事人?的合意不符?合法律规定?的生效标准?，那么它就可?能是无效的?或者是可撤?销的合同。所以成立和?生效仍然是?有区别的。 什么是合同?的不成立和?合同无效？我们认为，凡是没有完?成要约承诺?过程，或者没有就?主要条款达?成合意的合?同，就构成不成?立。比如，我们刚才举?的例子，送货的一方?