劳动法律与用工风险防范FY111020中山.pptVIP

法律依据 中山法院参考意见 9.8【解约之诉的诉讼理由】 第2款 用人单位实际存在前款情形(如拖欠、克扣劳动者工资等)，但劳动者以“待遇低、压力大、家中有事、身体不适”等为由提出解除劳动合同后，又以用人单位存在前款情形迫使其辞职为由而要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。 （5）对员工擅自离职的处理 1、存在着的风险 员工不辞而别后身亡 劳动关系何时终止？ 张某2010年10月份与大连市某公司签订2年期限的劳动合同，2011年7月4日，张某没有上班也没有请假，公司给他打电话也没有人接听。7月13日张某家属通知公司张某于7月12日发生车祸死亡，要求申报工伤，公司表示张某已经旷工8天，视为自动离职，双方已经解除劳动关系，因此张某不可申报工伤。但家属表示张某从未与公司办理过离职手续，双方仍存在劳动关系，张某是在上班途中车祸身亡的，属于工伤范畴。双方争执不下，张某家属遂提起劳动仲裁。  （5）对员工擅自离职的处理 员工不辞而别后身亡 劳动关系何时终止？ 第一、自动离职不能等同于解除劳动关系 正确做法，其无故旷工的，应以严重违反单位的规章制度为由而解除劳动关系。 关键是送达地址的确定，应提前约定好送达地址。 第二、如本案，确定员工是在上班途中死亡的，应认定为工伤，单位需要赔偿。  （5）对员工擅自离职的处理 2、避免造成员工狡辩单位解除，以对单位不利 举例：某员工为劳务派遣工，在服务单位因工作表现不好，单位按照合同约定，是有权利调动工作岗位的，将其调动其他的服务单位，其不同意，并不辞而别了，后起诉单位，认为单位解除其劳动关系，要求经济补偿金的赔偿。 单位应对：如出现不辞而别的员工，应采取积极措施，如：①发出通知，要求其回来上班，否则将要处理。②做好考勤记录；③如达到旷工符合单位严重违反规章制度的，立即处理。 （三）协商解除 举例：某员工从1981年开始在某单位工作，2010年，因为单位改制，需要裁减员工，就与该员工协商，双方在2011年1月1日达成解除劳动合同的协议书，单位按照2008年前后分段计算经济补偿金，其中在2008年前按照2007年整年的平均工资（1700元）为基数，计算1981-2007年之间的补偿，而2008年后按照2010年整年的平均工资（2000元）计算2008-2010之间的经济补偿金。该员工领款后，提出异议，认为经济补偿金的基数均应按照2000元来计算，因协商不成，向仲裁庭提出申请仲裁，最终驳回了该员工的请求。 （三）协商解除 1、协商解除的协议书的内容与法律规定不一致是否有效？ 只有违反强制性的规定。如最低工资标准的规定。一般有效。 最高院司法解释三第16条规定。 2、如何写协商解除的协议书 （1）有利原则 （2）全面协商 法律依据 最高院司法解释三第16条规定 第十条 劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。 （四）解除或终止劳动合同与办理离职手续的区别 1、前者是结束劳动关系。从上班之日（非签订劳动合同之日）建立劳动关系，解除或终止劳动关系之日，是结束劳动关系之日。 2、离职手续的办理，是劳动关系结束后（也可能提前）需要办理的一些与劳动关系，从事的工作有关的事项，如交接手续，开出离职证明，结算工资，社保和档案的交接等。 区别的意义，由此可能产生的一些风险，或是可能产生的一些权利义务。 （五）离职证明、档案、社保转移等迟延办理的法律风险 1、离职证明 （1）如何规范写离职证明 劳动合同法实施条例 第二十四条　用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。 不要写：离职原因和谁提出解除。容易发生争议。  1、离职证明 （2）什么时间出具离职证明 在解除或是终止劳动合同的同时，出具离职证明。 （3）迟延或是不出离职证明的后果 ①遭到起诉； ②要求承担赔偿损失 如：无法找到工作的工资损失、失业金无法领取的损失等。 （六）解除劳动合同的举证问题 1、在无法确定谁解除时，由提出请求的一方举证。 “谁主张、谁举证” 2、在确定为单位解除的，是否合法，由单位举证。 法律规定，举证责任倒置。 六、经济补偿金、赔偿金（经济补偿金的2倍）、代通知金 （一）经济补偿金和赔偿金 1、如跨2008年的工龄，经济补偿金分段计算。且在2008年前，没有半年内或半年以上的区别。 1、举例 某员工在2007年12月31日入职，到2009年7月20日离职，如何计算经济补偿金？ 应分段计算，2007年为一个