论涉外侵权之债在我国的法律适用——兼评我国《涉外民事关系法律适用法》第44条的规定精选.docVIP

论涉外侵权之债在我国的法律适用——兼评我国《涉外民事关系法律适用法》第44条的规定 ◆法律经纬 {l}I缸金 20ll?10(上) 论涉外侵权之债在我国的法律适用 兼评我国《涉外民事关系法律适用法》第44条的规定 孙书玲 摘要Ⅸ涉外民事关系法律适用法》自20l1年4月1日起已正式施行.该法第44条关于涉外侵权之债的法律规定是我 国涉外侵权领域立法的必威体育精装版成果,反映了我国国际私法立法现代化的趋势,但也存在一些不足,有待在实践中得到进一步 修正和完善. 关键词涉外侵权涉外民事关系意思自治 作者简介:孙书玲,华东政法大学2010级国际法学专业硕士研究生. 中图分类号:D99文献标识码:A文章编号:1009-0592(2011)10—054-02 从我国立法上看,我国《民法通则》第106条第2款,第3款 规定:公民,法人由于过错侵害国家的,集体的财产,侵害他人财 产,人身的,应当承担民事责任.没有过错,但法律规定应当承 担民事责任的,应当承担民事责任.通过这两款条文的规定我们 可以看出,我国民法通则对侵权行为采取的是广义的概念,既包 括过错侵权行为,也包括没有过错但法律规定应当承担民事责任 的行为,只要行为的结果侵害了国家的,集体的财产,侵害了他人 财产,人身. 一 , 涉外侵权行为的含义 简单地说,侵权行为就是民事主体侵害他人人身权利,财产 权利,依法应当承担民事责任的行为.国际私法中的侵权行为 之债,是指含有涉外因素的侵权行为之债,即侵权行为之债的当 事人一方或双方为外国人,或者侵权行为地在国外.由于各国 对于侵权行为的构成条件,侵权行为的损害赔偿范围等问题有 不同的规定,这样就会发生侵权行为之债的法律冲突及法律适 用问题. 我国《民法通则》第106条第2款作为侵权行为一般条款概 括的是一般的侵权行为,它与该条第3款衔接构成我国侵权责任 的基本体系.类似地,涉外侵权领域既包括一般的侵权行为,也 包括一些特殊的侵权行为,如产品缺陷,公路交通侵权,船舶碰 撞,海上油污损害等.我国《涉外民事关系法律适用法》(以下简 称《适用法》)用专门的条文对其中的部分问题进行规定,本文提 到的侵权行为仅指一般的涉外侵权行为,不包括特殊的涉外侵权 行为. 二,《适用法》颁布前涉外侵权之债的法律适用 在国际社会上,关于涉外侵权法律适用的司法实践及理论学 说主要包括:(1)侵权行为地法;(2)法院地法:(3)重叠适用侵权 行为地法和法院地法:(4)共同本国法或共同住所地法;(5)侵权 自行自体法:(6)最密切联系原则. 在《适用法》颁布之前,我国关于涉外侵权之债的法律适用见 于《民法通则》146条:侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法 律.双方当事人国籍相同或者在同一国家有住所的,也可以适用 当事人本国法律或者住所地法律.中华人民共和国法律不认为 在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权 行为处理.可见,在《适用法》颁布以前,我国关于涉外侵权的法 律适用原则是重叠适用侵权行为地法和法院地法,侵权行为地法 原则和共同本国法或共同住所地法原则. 根据该条的规定,法院在审理涉外侵权案件时的步骤应为: 第一步,根据我国相关法律判定某一行为是否是侵权行为,如果 是,则继续审理:如果不是,则驳回起诉或不予受理.这里体现了 重叠适用侵权行为地法和法院地法的原则.在我国法律也认为 某一行为是侵权行为的情况下,第二步,适用当事人的共同国籍 国法或者共同住所地法,也可以适用侵权行为地法.当事人的共 同国籍国法,共同住所地法和侵权行为地法是平行适用的,法院 可以在二者之间选择其一适用.在第二步中,可以说《民法通则》 第146条体现了其是无条件任意选择的冲突规范.当然,如果当 事人没有共同国籍也没有在同一国家有共同住所,那么只能适用 侵权行为地法了. 三,《适用法》的必威体育精装版规定及释义 今年4月l目起施行的《适用法》第44条规定:侵权责任, 适用侵权行为地法律,但当事人有共同经常居所地的,适用共同 经常居所地法律.侵权行为发生后,当事人议选择适用法律 的,按照其协议.《适用法》的必威体育精装版规定反映了立法者对侵权行为 性质认识的转变.在《适用法》颁布以前,人们将侵权行为归于强 制法领域,认为侵权行为法对侵权行为性质的认定,赔偿范围,种 类,免责条件都是强行性的,当事人不能够约定其法律适用.新 颁布施行的《适用法》允许当事人在侵权行为发生后协议选择适 用的法律,可以说是对我们旧有观念的突破. (一)意思自治原则的引入 在涉外合同领域,意思自治原则主要体现于《适用法》第41 条,《合同法》第126条第l款和《民法通则》第145条.通过对这 些条文与《适用法》第44条的比较观察,可以发现在《适用法》下, 涉外侵权领域并不适用完全的意思自治原则.涉外侵权领域的 意思自治有以下特点: 1