120318用市场分割协议解决拟上市公司同业竞争问题探讨33.pdf

用市场分割协议解决拟上市公司同业竞争问题探讨 上海胜道投资管理有限公司 邱红光 张文炬 股份公司在上市的过程中，由于公司控股股东投资多元化，经常会遇到控股股东同时投资于相 同或相近行业而产生同业竞争问题。同业竞争问题处理得当与否关系到股份公司能否顺利上市以及 上市后的正常经营活动，是值得深入研究的课题。本文拟从法理上对同业竞争问题的法律性质进行 定性分析，并结合目前我国上市公司对此问题的具体解决方案进行实证研究，探讨用签订市场分割 协议解决同业竞争的方式如何设定，以供参考。 如何界定同业竞争 所谓同业竞争是指上市公司的控股股东 (包括绝对控股股东与相对控股股东)所从事的业务同 该上市公司业务构成或可能构成直接或间接的竞争关系。从同业竞争所规范的主体来讲，是针对上 市公司股东的一项义务，而本文所涉及到的上市公司同业竞争问题仅指此内容下的同业竞争，以此 区别于公司治理中公司董事、高级管理人员的同业竞争问题，后者是指公司高管的诚信义务衍生出 的竞业禁止问题。 各国在法律上一般都限制同业竞争，要求控股股东避免出现与上市公司之间同业竞争关系。例 如，日本《商法》第一条第 74 条规定： “(1)股东非有其他股东的承诺，不得为自己或第三者进行 属于公司营业部类似的交易或成为以同种营业为目的的其他公司的无限责任股东或董事； (2)股东 违反前款项规定进行为自己的交易时，可依其他股东过半数的决议，将其视为公司所作的交易。” 德国《股份公司法》第 88 条规定： “未经监事会许可，董事会成员既不允许经商，也不允许在公 司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动；未经许可，不得担任其他上市公司的董事会成员 或业务领导人或无限责任股东。”美国《公司法》通过对控股股东的信托责任对此进行了限制，并 区分了公众公司、封闭公司、母子公司关系等三种情况，以判例的形式进行了规范。 在我国也已制定了大量的法律、行政法规并对此进行了规定。 根据中国证监会《首次公开发行并上市管理办法》（中国证监会令[2006]第 32 号，以下称 “《首 发管理办法》”）和其他相关法律、法规和规范性文件的规定，拟上市公司的业务应当独立于控股 股东、实际控制人及其控制的其他企业，拟上市公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业 间不得有同业竞争。不存在同业竞争是拟上市公司 IPO 的前提条件。 1 为确保拟上市公司不存在同业竞争的要求得到贯彻落实，证券发行监管部门还在 IPO 制度中的 募集资金投向、中介机构行为规范、IPO 申报材料和发行审核人员审核工作要求等方面作出了有关 避免同业竞争的规定： 在 IPO 的募集资金投向方面：《首发管理办法》第四十二条明确规定，拟上市公司募集资金投 资项目实施后，不会产生同业竞争或者对拟上市公司的独立性产生不利影响。 在中介机构行为规范方面：（1）根据《公开发行证券公司信息披露的编报规则第 12 号——公 开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（以下称 “12 号信息披露规则”）的规定，律师须对 拟上市公司同业竞争的以下方面发表法律意见：发行人与关联方之间是否存在同业竞争；如存在， 说明同业竞争的性质；有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争；拟上市公 司是否对有关解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露，以及有无重大遗漏或重大隐瞒，如存在， 说明对本次发行上市的影响；募集资金项目用于哪些项目，是否会导致同业竞争。 （2）根据《保荐人尽职调查工作准则》(证监发行字[2006]15 号)的规定，保荐人要取得拟上 市公司改制方案，分析拟上市公司、控股股东或实际控制人及其控制的企业的财务报告及主营业务 构成等相关数据，必要时取得上述单位相关生产、库存、销售等资料，并通过询问拟上市公司及其 控股股东或实际控制人、实地走访生产或销售部门等方法，调查拟上市公司控股股东或实际控制人 及其控制的企业实际业务范围、业务性质、客户对象、与拟上市公司产品的可替代性等情况，判断 是否构成同业竞争，并核查拟上市公司控股股东或实际控制人是否对避免同业竞争做出承诺以及承 诺的履行情况。 在 IPO 申报材料方面：除前述 12 号信息披露规则对法律意见书和律师工作报告的规定外，对 招股书的编报工作也有明确要求。根据中国证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则 第 1 号――招股说明书（2006 年修订）》的规定，拟上市公司应在招股说明书中披露