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教学案例 第一章 夏商时期法律制度 一、鲧治水不果案 ????1．案件史料? ??? 当帝尧之时，洪水滔天，浩浩怀山襄陵，下民其忧。尧求能治水者，群臣四岳皆曰“鲧可。”尧曰：“鲧为人负命毁族，不可。”四岳曰：“等之未有贤于鲧者，愿帝试之。”于是尧听四岳，用鲧治水。九年而水不息，功用不成。于是帝尧乃求人，更得舜。舜登用，摄行天子之政，巡狩。行视鲧之治水无状，乃殛鲧于羽山以死。天下皆以舜之诛为是。于是舜举鲧之子禹，而使续鲧之业…… ??? 禹伤先人父鲧功之不成受诛，乃劳身焦思，居外十三年，过家门不敢入。薄衣食，致孝于鬼神。卑宫室，致费于沟淢。陆行乘车，水行乘船，泥行乘橇，山行乘檋。左准绳，右规矩，载四时，以开九州、通九道、陂九泽、度九山…… ??? 于是九州攸同，四奥既居，九山刊旅，九川涤原，九泽既陂，四海会同，六府甚修。 ????????????????????????????????????? ——《史记·夏本纪》 ??? 2．案情今译 ??? 帝尧当政的时候，洪水滔天，包围着山岭，淹没了丘陵，百姓苦不堪言。帝尧寻求能治水之人，群臣及四方部落之长都说鲧能胜任。尧说：“鲧这个人好违抗命令、喜摧残同族之人，不可。”四方的首领说：“我等愚拙，皆不及鲧贤能，愿帝试用之。”于是帝尧听从四方之长的建议，起用鲧治水，九年水患不绝，鲧没有完成这一功业。帝尧再度访求贤能之人，又得到了舜。舜因此得到重用，代行天子大权，管理政事。他巡行各地，发现鲧治水实在差得不像样子，便把鲧困死在羽山。天下的人都认为舜的责罚是对的。然后舜举荐鲧的儿子，令其继续鲧的治水事业…… ??? 感于他的父亲鲧治水不成而受到诛罚，禹用尽心力，专心治水。他长年在外，即使路过自己的家门也不敢回去。他不求吃穿，但对于祖先神明，却礼节极为周到，供品特别丰厚。他居住的房屋低矮简陋，却把大量的开支用在了开挖沟渠上。他陆路乘车，水路坐船，遇到泥泞地带就坐两端翘起的船形的橇，爬山的时候就利用辇车。测量和规画的工具都随时带在身边，充分地利用一年四季来开垦九州的土地、开辟各地的道路，用各地的沼泽来蓄水以解旱灾，并度量各地的大山…… ??? 这样，九州的山川都已得到治理，四方的土地都可供百姓生存，各地的大山都可以通行，所有河流都已经疏通，湖泊都已经筑了堤防，四海之内进贡的道路都可以直达京城，各个官署都建立起来了。 ??? 3．法律评析 ??? 这是一则汉司马迁记载于《史记·夏本纪》中的史料。关于夏的存在以及夏以前的历史，20世纪史学界曾发生过大的争论。经过几十年的努力，学界对夏及夏之前历史的了解取得了很大的进步，普遍认为司马迁对这一时期历史的记载有很大的可信度。而对于中国法的起源，在20世纪30年代中国法制史学成型时期，杨鸿烈、程树德、陈顾远等名家根据“信则传信、疑则传疑”的原则，在将商代作为中国法律起源之始的同时，并未放弃商之前的有关中国法制史资料。自20世纪50年代开始，随着马克思主义理论与方法在中国的广泛应用，中国法制史学界逐渐形成了中国国家与法起源于夏的通说。其理论根据是中国的奴隶制国家、也就是有阶级社会的历史起源于夏代，认为“法律是阶级统治的重要工具，随着国家的产生而产生，所以我国之有法律，也始于夏朝。”[1]。20世纪80年代，法学界爆发了关于中国法律起源的激烈的争论，除上述中国法起源于夏的观点外，另一重要的观点是中国国家与法律起源于原始社会末期说。经过20年的努力，这两派的观点在很大程度上互相吸收，已经趋于同一。大多数学者认为，体现为国家形态的法律产生于夏代，但国家与法的产生并非是一个机械的、先有国家后有法律的过程，而是有其独立的发展路线。法律产生于原始社会末期的父权制时代，其后随着国家的产生才逐渐发展成为夏代的体现国家意志的法律。而对于中国法律起源究竟起源于原始社会的哪个时期，目前的通行看法是，中国法律起源于考古文化的河南龙山文化时期，也就是文献记载所称的尧舜时期，即本案例所反映的时代，禹则是其中的主角。 ??? 尧舜时期还处于原始社会的部落时期， 各个部落首领在联盟的重大问题上有相当大的权力。本案例中，尧任命治水的人还要由各个部落的首领推荐，尧不同意他们所推荐的鲧，结果他个人的意见被否决了。他不得不接受部落首领们的意见，任命鲧治水，这一过程生动地反映了部落的原始民主制。但此时的部落首领已经具有相当大的权力。当鲧治水失败后，尧就决定自己寻找能治水的人----舜，让他代替自己到各处巡视，监督各个部落。舜甚至有了不经过部落首领的同意就处死自己内部没有完成自己任务的鲧的权力，而各部落首领也只好以天下人的名义“皆以舜之诛为是”，事后加以认可了。同时舜也有了不征求各个部落的意见就自行任命禹治水的权力。其所拥有的权力较尧高出了许多。以至于后来对夏朝的法律，古文献都称之为“禹刑”，借用禹的威