作证却免于强制出庭-北京大学.PDF

中外法学 PekingUniversityLawJournal Vo1．27，No．2(2015)PP．484— 504 “作证却免于强制出庭 抑或 “免于强制作证? 刑事诉讼法 第 188条第 1款的 法教义学分析 李奋飞 摘 要 大多数法律人认为，《刑事诉讼法》第 188条第 1款应被解释为亲属证人 “作证却 免于强制出庭 的权利”。本文基于法教义学的立场和方法，从第 188条第 1款存在的两种不同 解释 出发，论证了“作证却免于强制出庭 的权利”并不能真正实现立法 目的，也直接剥夺了作为 被告入辩护权应有之义的对质权。第 188条第 1款应被解释为亲属证人 “免于强制作证的权 利”，而非 “作证却免于强制出庭的权利”，即亲属证人在审前未向控方作证的，法庭不得强制其 到庭作证。如其 已在审前 向控方作证，且符合出庭作证条件，经法院通知没有正 当理由拒不 出 庭作证 的，法院非但不能强制其出庭作证 ，还应将其庭前书面证言予以排除。 关 键 词 刑事诉讼法 第 188条第 1款 目的解释 亲属证人 对质权 问题 的提出 假如被告人 的配偶 、父母 、子女(以下简称亲属证人)曾于审前 向控方作证 ，又假如按照法 律规定其应当出庭作证，那么在其 明确拒绝出庭作证的情况下，法院是否可 以强制其出庭作 证?若法院不强制其 出庭作证，其审前 向控方所作书面证言是否应予排除?表面上看，上述问 * 中国人 民大学法学 院副教授 。本研究得到中国人民大学 “明德青年学者计划”基金项 目“刑事错案 的制 度性治理”(项 目编号 14XNJ003)支持 。 “作证却免于强制出庭”抑或 “免于强制作证”? 题并不难回答。因为，2012年修正后的 《刑事诉讼法》(以下简称新法)第 188条第 1款 明确规 定 ，“经人民法院通知 ，证人没有正当理由不出庭作证 的，人 民法 院可以强制其到庭 ，但是被告 人的配偶、父母 、子女除外”。而且 ，新法也并未明确规定证人应 出庭作证而拒不出庭 的后果 。 但是 ，规范 的真实含义不仅取决于文本 ，还取决于文本之外 的制定者的 目的。以法理学上最著 名的规则 “禁止车辆进入公园”为例 。根据此规则，可以禁止汽车、卡车进入公园，但救护车、警 车、自行车、儿童推车 、玩具车 、滑轮车是否也在禁止之列呢?如果有人欲将二战时留下的坦克 开进公园做成纪念物 ，这是否也违反 了该规则 呢?[1]显然 ，要准确适用该规则，必须把握规 则制定者的目的。毕竟语言只是为规则的含义设立了边界，而 目的却约束着其可能的语义范 围。规则适用者应按照规则创制者的目的阐释规则并在诸种 阐释结果之间进行衡量。 鉴于 目前法律界对 《刑事诉讼法》第 188条第 1款 (下文简称第 188条第 1款)的理解和适 用问题存在着不 同认识 ，也鉴于法律学人的主要任务就是探究法律规范可能具有的意义并就 其给出合理 的解释 ，尤其鉴于法教义学方法在刑事诉讼法学研究领域 中的运用才刚刚开始 ，本 文尝试 以法教义学方法探求第 188条第 1款的真实含义。本文首先将分析第 188条第 1款存 在着两种不同解释 ，其次将论证亲属证人 “作证却免于强制出庭”的解释并不能实现立法 目的， 接着将在简要介绍作证而不 出庭 的域外实践的基础上 ，解决被告人的对质权和亲属证人 “作证 却免于强制出庭”的权利之间的权利冲突 。其 目的都是为 了论证第 188条第 1款应被解释为 亲属证人 “免于强制作证 的权利”，而非 “作证却免于强制出庭的权利”。当然 ，本文的目的并不 仅仅是为了探究这个极具争议条款的含义，也是为了藉此倡导刑事诉讼法学研习中的法教义 学方法。由于法教义学乃是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑 的前提 ，并以此 为出发点开展体系化与解释工作的规范科学，[2]因此，这类研究对保障 《刑事诉讼法》被严格 遵守和执行 ，进而对解决中国刑事诉讼制度面临的最大挑战——程序失灵 问题——无疑具有 积极意 义。 二 、第 188条第 1款的两种解释 “即使