“请求确认不侵权之诉”相关问题的初步探讨.docVIP

“请求确认不侵权之诉”相关问题的初步探讨 引言： 2003年6月，中国社会科学出版社因与英国费德里克?沃恩有限公司就“彼得兔系列图书”上使用“彼得兔”文字及“兔子小跑图”等是否构成对沃恩公司的商标权发生争议，以费德里克?沃恩有限公司为被告，向北京市第一中级人民法院提起“请求确认不侵犯商标权”诉讼。本案不仅是首例由被指控侵权方主动提请法院“请求确认不侵犯商标权”案，而且因其涉及商标与著作权实体法方面的一些新问题，引起司法界及出版界的关注。笔者在此想就代理该案过程中对“请求确认不侵权之诉”所涉程序上的相关问题进行初步讨论，希望以本文抛砖引玉，得到各位专家、学者、同行们的指正，引起法律界的共同探讨，并期望借此推动我国相关的法律制度的建设和完善。 （一） “请求确认不侵权之诉”的现实意义 随着我国知识产权保护制度的日益完善，权利人认为其权利受到侵害时可以选择多种途径来救济，包括可请求国家以公权力排除侵害、实现权利的公力救济，包括行政救济和司法救济，例如在商标方面，商标权人可以向工商机关投诉，通过工商机关的行政执法措施，责令停止侵权、没收销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具、并可处以罚款；亦可直接向法院起诉，要求判令侵权方停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。在司法救济内容上，除了诉中和诉终救济外，权利人可申请诉前禁令、证据保全或财产保全的诉前救济。作为市场竞争策略，权利人还经常通过向对方或对方的经销商发律师函或警告信的方式，指称对方侵权来阻止对方的商品进入市场。可以说，中国现行法律给予了权利人比较广泛的途径来保护自己的权利。 知识产权法在保护权利人排他性的专有权时，亦通过设定保护期限及“合理使用”等条款对专有权进行了合理限制，以维护私权与公共利益的平衡。然而在程序法上，鲜有法律条文明确规定对被控涉嫌侵权方的法律救济。即使权利人滥用权利，被控侵权方一般也是等到权利人起诉后，才能提起反诉，要求权利人对滥用权利给其造成的损失予以赔偿；或是等行政处罚决定做出后通过行政诉讼进行抗辩。而在后者的情况下，被控侵权方实际上得与享有国家公权力的行政管理机关进行诉讼，由于其经营或业务活动往往受该行政管理机关监管，在诉讼中的地位、心理都处于弱势。如果权利人没有选择起诉，而是通过警告信或其他方式干扰被控侵权方的产品销售，被控侵权方往往处于一种极为被动的状态中，他们既不知对方何时起诉，也难以对自己行为是否合法做出准确判断。这种权利的不确定状态无疑会对被控侵权方可能的合法经营造成损害。在这种情况下，作为被控侵权方，迫切需要一种更为主动、积极有效的寻求法律公正裁决的救济方式，以争取时间上的主动、获得同等请求法律裁判的主动权（这将影响到法律救济中的平等地位和心理状态），希望在法律许可的范围内径直寻求最终裁决以争取尽快解决争议，最大程度限制权利人滥用权利的可能。法律应允许被控侵权方请求法院确认其不侵权。 关于不侵权之诉，在英国、美国和其他一些国家相当普遍。不侵权之诉的一般形式是被指控侵权的一方请求法院作出“宣告式判决（DECLARATORY JUDGMENT）”。美国宣告式判决法（U.S. Code Title 28, Section 2202）是被控侵权人提出不侵权之诉的的主要法律依据。曾有人指出美国宣告判决法案的意义在于： 宣告判决法案的立法目的在于将潜在的被告从达莫克斯之箭的威胁之下解除出来，这种威胁来自于意在干扰其对手，对手以起诉相威胁，但是何时启动诉讼完全取决于对手———也许对手永远不起诉。该法案允许处于如此情景的当事人，在一旦敌对情形明确而且利益冲突变得现实和紧迫时，通过宣告式判决的诉讼对可能增加的损害提前采取行动。 有人担心被指称涉嫌侵权方提请“不侵权之诉”是否可能使“侵权行为”暂时规避了必要的禁止或制裁，可能使权利人或公众的利益被进一步损害。笔者以为不然，理由： 其一，涉嫌侵权方提请“不侵权之诉”，须对其主张承担举证责任，实际上是将自己的行为直面法律的严肃裁决，结果将不外乎胜诉（即被确认不构成侵权）或败诉（即被确认构成侵权），因此，这种行为本身就是勇于承担法律责任的严肃行为，如果对自己的行为不构成侵权没有较大的信心，对确认不侵权没有迫切及现实的需要（潜在的被控侵权直接威胁合法经营并将使损失增大），以及没有必要的法律依据和足够证据支持的情况下，一般不会也不可能主动起诉。相反，在侵权之诉中，某些权利人（可能还不是合法的权利人），却可能利用起诉达到某种威慑或作为市场竞争策略的辅助，而后再撤诉，实际真正目的并不在于法律裁决。 其二，涉嫌侵权方提请“不侵权之诉”后，如继续进行争议的涉嫌侵权行为，一则涉嫌侵权方将直接承担一旦败诉后其侵权行为的法律责任。二则权利人可即提请侵权之诉（包括请求停止侵权、赔偿损失等），并可通过申请诉前禁令或证据保