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拆迁条例修改方向浅析 宋振伟 董铸康 ——讨论在城市房屋拆迁管理条例修改之前一、背景综述从2001年6月6日国务院对原《城市房屋拆迁管理条例》进行修订后，至今已近10年。在近10年拆迁实践中，引发了一些如居民因为抗拒暴力拆迁愤而自焚身亡若干事件，引起了国家和社会各界的重视。最近北京大学五名学者通过特快专递的形式向全国人大常委会递交了《关于对城市房屋拆迁管理条例进行审查的建议》，建议立法机关对《城市房屋拆迁管理条例》进行审查，点燃了新一轮讨论的导火索并引爆了人民的眼球。12月7日，全国人大常委会法工委法规备案审查室官员在接受采访时透露，国务院正在准备修改《城市房屋拆迁管理条例》，目前已经组织了国务院法制办、住房和城乡建设部、国土资源部、农业部、林业局等相关部委局，再次进行前期的立法调研工作。而截止到2009年12月28日，国务院法制办也多次表示，其已经牵头多次集中召开研讨会，国务院将要推出《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例（草案）》公开向社会征求意见。显然，《城市房屋拆迁管理条例》的废、改，已有山雨欲来之势。在此种形式下条例有可能在哪些方面做出修改？以后的拆迁工作应该如何展开？二、现行的拆迁流程和争议问题目前的《城市房屋拆迁管理条例》是法律法规层面一部相对具体化的拆迁规范，其规定了这样一个拆迁基本流程:通过对媒体、网络信息的初步征集，我们发现，在《城市房屋拆迁管理条例》所设立的上述拆迁流程中，被社会各界所诟病争议而认为应当修改的问题涉及拆迁主体、拆迁目的、强迁制度、拆迁程序等多个方面：1、拆迁主体问题有关人士认为，只有政府才能进行土地和房屋征收，但按照《城市房屋拆迁管理条例》实施拆迁时，拆除被拆迁人房屋的主体通常并不是政府，也不是被政府委托实施政府征收的人，在与被拆迁人发生争议时，也不是由政府作为相对人参与有关程序来解决被拆迁人问题，而是“取得房屋拆迁许可证的单位”的人。2、拆迁目的问题有关人士认为，即使是政府行使征收权，征收私人的土地和财产，也必须以“公共利益”为法定前提，且不论对公共利益如何进行理解，单看《城市房屋拆迁管理条例》第一条规定的保障建设项目顺利进行的立法目的，与法定的公共利益的征收前提显然是有偏差的。3、强制拆迁制度的问题在双方达成协议的情况下，经被拆迁人允许拆除房屋并不会产生大的争议，但是，在被拆迁人不同意搬迁的情况下可以强制拆迁，这一制度设计是不合理的，是大量严重冲突事件发生的关键原因所在。物权法出台后，这一制度更被很多人明确的指责违背法律，违反了公民的私有财产不可侵犯的精神。4、拆迁许可程序问题按照《城市房屋拆迁管理条例》的拆迁流程，拆迁人取得拆迁许可证，然后政府主管机关才发布拆迁公告和由拆迁人与被拆迁人进行协商拆迁安置。被拆迁房屋、土地的权利人还未来的及行使自己的权利和表达自己的意愿，甚至还不知情，其房屋和土地的命运即已被决定，这一程序涉嫌严重侵害房屋和土地权利人的权利。5、补偿的顺序问题《城市房屋拆迁管理条例》将本应在征收阶段完成的补偿问题延至拆迁安置阶段解决，先拆迁后回迁，这一设计损害了被拆迁人的利益，而且在以房补偿的情况下，拆迁人不能及时地回迁从而导致被拆迁人长期无家可归，也是发生纠纷的重要原因。6、补偿标准问题在征收关系中，被征收人原本应当在决定补偿标准和方式的过程中具有充分的权利，但《城市房屋拆迁管理条例》规定，补偿时根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定，具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定，这一规定严重限制了被征收人对自己财产的处分权，需要调整。三、新条例未来可能调整的倾向总结了各界对《城市房屋拆迁管理条例》争议比较大的问题和主张修改者的意见，对于新条例未来会如何调整，我们不妨在征求意见稿尚未出台之际，根据《宪法》和相关法律及法理，做出一个预测：1、对拆迁的主体问题可能做出的修改《宪法》和《城市房地产管理法》都规定：实施征收的主体是国家。但《城市房屋拆迁管理条例》第4条等规定：“拆迁人应当依照本城市房屋拆迁管理条例的规定，对被拆迁人给予补偿、安置”。拆迁人是“取得房屋拆迁许可证的单位”。这样拆迁法律关系从原本的行政法律关系而变化为民事法律关系，降低了拆迁征收的严肃性，也是一种法律上的错位。就这一问题，有关媒体在12月22日曾以“中央拟专设部门负责拆迁”发布过相应的新闻，上书的5名教授之一姜明安也表示，长期引发地方政府和民众间严重对立的城市拆迁中的赔偿问题、拆迁主体的界定以及授权问题，3点意见已经被采纳”。从此报道透露的信息来看，国务院应有意在拆迁主体的问题上做出调整，可能会采取由政府或专设机关代表国家实施征收拆迁的做法，结果可能将是让政府从后台走向前台，恢复拆迁的行政法律关系性质。2、拆迁目的问题可能做