劳动合同风险规避1.doc

劳动合同法风险规避(月刊第二期) 2011年4月26日 及时签订劳动合同 法条 用人单位自用工日起即与劳动者建立劳动关系 ——《劳动合同法》第七条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一的月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系劳动关系自用工之日起建立。 ——《劳动合同法》第十条 风险影响 1.工资成本增加 《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《劳动合同法》第条规定建立，应当订立书面。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 应对策略 1.经济补偿金 在以往的实践中中，企业用工往往喜欢一年一签劳动合同。原因主要是，先前法律规定劳动合到期终止的企业不需要支付经济补偿金，因此，一年一签劳动合同可以规避解除劳动合同支付经济补偿金的风险。但是，在《劳动合同法》下，劳动合同一年一签却不能避免经济补偿金。 根据《劳动合同法》第四十六条规定，除了用人单位维持或者提高劳动合同约定条件签定劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,劳动合同期满终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。这就意味着，劳动合同期满后用人单位不与劳动者续签劳动合同或者续签劳动合同时提供的条件比原劳动合同约定的要低导致劳动者不愿意续签劳动合同的，用人单位需要支付紧急补偿金。这一规定使劳动合同到期终止与劳动合同解除在支付经济补偿金上的区别趋于淡化。因此，一年一签劳动合同的优势不再明显。 2．无固定期限劳动合同 根据《劳动合同法》第十四条规定连续签订两次固定期限的劳动合同后，再次续签劳动合同的，如果劳动者提出签订无固定期限劳动合同，用人单位必须同意。这就意味着，如果企业选择一年一签劳动合同，那么两年后，企业只有两种选择，要么选择不续签劳动合同，支付经济补偿金后与劳动者解除劳动关系，其后果是自己培养的员工流失给企业带来损失；要么选择续签劳动合同，其后果可能是面临签订无固定期限劳动合同的风险，没有法律规定的情形不能与劳动者解除合同。 如何约定违约金 法条链接 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 ——《劳动合同法》第二十五条 风险影响 违约金约定必须符合法律规定，违法约定的违约金无效。 应对策略 1．设定违约金的条件 根据《劳动合同法》的规定，只有在以下两种情况下才可以约定由劳动者承担违约金，其他情形均不得约定由劳动者承担违约金： 劳动者违反服务期约定的。 劳动者违反竞业限制规定的。 2．违约金数额的限制 约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费。劳动者违约时，其所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 违反竞业限制约定的，具体违约及数额法律没有作出限制，需要当事人事先明确约定。 注意事项 1.《劳动合同法》只是对劳动者承担违约金的情形做了限制，对企业承担违约金的情形并没有限制。 2．只有企业能够举证劳动者违约，才能获得违约金；如果通过仲裁，诉讼的程序解决，必须在法律规定的时效内提起诉讼，否则视为企业已经放弃权利。 3．对于企业内部所开出的没有货币支付凭证，也无劳动合同，或培训合同约定须赔偿的岗前培训，轮岗培训等内部培训所支付的相关费用，即使是劳动者违约解除劳动合同也无须赔偿相关培训费用。 4．员工在服务期内提前解除劳动合同，企业要求员工支付违约金时，违约金的数额不得超过企业提供的培训费用。如果员工在履行了一部分服务后离开，企业要求支付的违约金不能超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 5/5