权利推定的三个维度价值理性和经验-江苏社科联.PDFVIP

法学理论研究 权利推定的三个维度：价值、理性和经验 季金华 内容提要 权利推定是加强人权司法保护的重要手段。权利推定必须坚持价值选择原则，将维护所有 公民的平等地位作为权利推定的前提，以增强公民的政治自主、拓展公民的自为范围和保障公民的自我实 现为权利推定的目的。权利推定过程需要法律理性、认识理性、判断理性和选择理性的支撑，离不开立法经 验、司法先例、司法职业经验和社会交往经验的支持。 关键词 权利推定 人权司法保护 司法先例 季金华，南京师范大学法学院教授 210023 随着社会的发展，一些权利要求通过立法程序转化法律上的权利，另一些权利要求则有待于司法 判决转化为司法保护的利益。从某种意义上讲，法律体系的建立和发展的历程，是立法与司法互动的 [1] 历史，是法院在适用法律的过程中不断地发现和确认权利的过程 。立法者通过法律对某些权利的确 认，只是初步表述一定历史条件下公民身份的主体性诉求，表明这些权利对个人利益和尊严的维持和 实现具有决定性的价值意义，许多发展中的权利诉求还需要司法机关在解决纠纷的过程中发现和推 定。因此，法理学必然会面对和回答这样的问题：哪些权利要求属于一定社会生活条件下社会交往的 主体性需求，哪些权利就应该通过一定的法律机制被确认为宪法权利，并由相应的法律规范将其具体 化为法律权利，哪些利益诉求需要成为司法判决确认的权利。这就需要深入研究权利推定司法化的 价值取向、理性支持和经验基础等问题。 一、权利推定的价值依归 制宪过程实质上是通过价值判断和价值选择活动确认基本权利要求的过程；将宪法权利演绎为 本文为江苏高校优势学科建设工程资助项目（PAPD）“权利推定的基本原理和机制”、国家社科基金重点项目“司法 权威生成的文化机制研究”（12AFX002）阶段性成果。 [1]本文的权利推定是关于权利有无的推定，不是权利归属的推定。在某种权利之归属不够明确的情况下，根据一 定的基础事实对该权利之归属做出的立法推定和司法推定均不在本文的讨论范围之中。 江苏社会科学2017/1 · · 133 权利推定的三个维度：价值、理性和经验 具体法律权利的立法过程，也是立法者运用价值推理手段将宪法价值具体化为法律价值的活动。但 是，权利不限于宪法和法律的规定，法定权利不是权利的全部内容。任何完备的法律，在权利规定方 面都存在无法穷尽的问题。抽象性的法律规则难以对权利的全部外延作出明确的列举式规定，“漏列 的权利”和“剩余的权利”的存在是不可避免的；法律的滞后性难以预见正处于生成和发展过程中的权 利，需要通过对“新生的权利”的法律确认来保护处于发展状况中的利益；法律体系的开放性决定了立 法者有时会通过法律原则、法律概念和法律义务等方式对某些权利作出概括性的规定，这就需要通过 司法推定确认“默示权利”和“不证自明的权利”，为某些利益诉求的保护提供法律依据。权利推定是 一种制度化的价值演绎活动，权利本位观念实质就是权利推定意识的集中反映，公民主张权利的过程 也就是权利推定的过程；公民会从自己的公民身份来推定自己应有的权利，公民也会从现有的宪法和 法律的规则、原则和精神来推定自己应该享有的权利，从而为权利的司法推定提供了价值支撑和观念 动力。 1.维护公民的平等地位 公民身份具有平等性特质，在逻辑上“要求它所带来的各种利益必须得到更加普遍和平等的分 [1] 配”，要求国家平等地分配经济利益、政治利益和社会利益。在现代民主法治国家中，利益分配主要 是通过权利的制度化安排来实现的。由此，公民身份的平等也就更多地与权利联系在一起，与人们获 取、利用经济资源、政治资源和社会资源的机会、资格、能力联系在一起，因而利益的平等分配也就相 应地表现为权利的平等享有，公民身份平等也就转化为公民享有权利的平等。 公民身份平等是政治生活和社会生活中公民人格