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以私人手段解决纠纷、伸张正义的习惯法：对一个无需国家强制的法律与秩序的现代体系的描述 2007年第3期gt; 以私人手段解决纠纷,伸张正义的习惯法 对一个无需国家强制的法律与 秩序的现代体系的描述 布鲁斯?L?本森着尚海涛译 (佛罗里达州立大学经济系,佛罗里达州塔拉哈西32306; 山东大学法学院,山东济南250100) 摘要:习惯法作为互惠合作的结果,是一种不成文的社会契约,如同语言一样,它是经过长时间的互动自发产生的. 在惩罚破坏法律者方面,相较于现代的惩罚方式,民间执行习惯法倾向于恢复原状,并把罚款作为主要的惩罚方式. 同时在这一法律体系下有着众多的契约安排,以保护私人的财产和安全.私有法院的产生极大地促进了习惯法标准 化的进程,同时流放,抵制认可,私有监狱和罚款征收对于习惯法的遵守亦有莫大的帮助. 关键词:习惯法;社会契约;私人的 中图分类号:DF0-052文献标识码:A文章编号:1001-9839(2007)03-0002-11 收稿日期:2007～02—07 作者简介:布鲁斯?L?本森(BRUCEL.BENSON),美国独立研究所高级研究员,佛罗里达州立大学DeVoeL.Moore经济学教授. 译者简介:尚海涛(1982一),男,山东淄博人,山东大学法学院硕士研究生,研究方向为民间法. 本文最初发表于1990年的JournalofLibertarianStudies.这篇论文是为提交由太平洋公共政策研究机构组织的,于1989年6 月举行的关于法律,自由与责任主体的自由基金会议所作.本文所借用并加以强化的材料可以在即将出版的《法律的事业:无需国家 的正义》一书中找到,该书获得了太平洋研究机构的资助. 2 gt;以私人手段解决纠纷,伸张正义的习惯法对一个无需国家强制的法律与秩序的现代体系的描述_ 在现代社会中,对一个民间制定的法律和秩序体系进行描述,这事实上是不可能的,因为人们不可能 描述并不存在的事物,而更为根本的是,基于历史上民间化了的体系的猜测(确实有许多,下面会涉及到一 些)或对于民间化中当前趋势的猜测也许会完全地无法把握.与由完全民间化产生的激励所带来的后果 相比,今天那些成熟的犯罪保护,预防机制,训练水平和许多犯罪预防专家所拥有的技能可能会显得陈旧. 在世纪之交,除了那些最为癫狂和荒诞不经的科幻小说作家,有谁能够预见到我们今天所看到的诸如在通 讯和计算机技术方面的革命?有些人也会考虑一些适合科幻小说的论据,但这仍然需要尝试着去描述一 个现代社会如何可能在一套产生于传统,受民间力量执行和宣判的法律体系下运作.下面所作的预测有 些是在深入研究历史上习惯法体系,现代仲裁和调解程序及其它相关问题学者的着作后做出的,我对它们 有极大的信心,但其他的则只不过基于一定知识的猜测而已.应该予以补充的是:我的文章并非是展现这 一 体系的初次努力,所以此次讨论从下列学者的着作中获益甚多,如巴尼,弗里德曼,罗斯巴德,特克,斯 密,斯尼蒂,贝克尔,和斯蒂格勒,当然还有许多其他人的着作. 习惯法:不成文的社会契约 詹姆斯?布坎南提出了下述问题:如果政府解体,”权利会怎样重新产生并且逐渐赢得尊重?’法律’ 怎样产生并且赢得其’合法性’的普遍尊重?”…他坚信需要集体行动去设计一个”社会契约”或”宪章”以 初次完善人民的权利并且成立一个有限政府去执行这些权利.然而,作为由互惠所导致的合作的后果, 习惯法自发地产生了.事实上,互惠为习惯法中责任或义务的承认提供了基础.合作并不需要集体(政 府性的)的行动.而且,在所有已经存在的习惯法体系下,确认义务的规则总是关注于个人权利,包括私人 财产权.自原始社会经由中世纪,那一直就是习惯法的基础,并且对于今天仍旧存在的这一法律的残 余也是如此.正如特克所指出的,在一个没有政府强制或法律运行的自由社会中,”人们仅有的责任就是 尊重他人的权利……并且人们于他人仅有的权利则是执行这一责任.”下面的讨论将会显示,在一个习 惯法体系中,为什么要指望私人财产权被确认为义务的支配规则.这一法律体系既不要求有一个成文宪 法也不要求有一个立法权威.确实正如哈耶克所说明的”个人自由,不管它存在于何处,很大程度上是对 那些原测一直普遍尊重的结果,虽然这些原则从未整合出现在宪法性文件中.自由被长时期的保留,因为 茫然地,模糊地理解这些原则已经控制了公众的舆论.”朗?富勒坚持认为,”习惯法应适当地被认为是 宪法性法律的一个分支,并在我们成文宪法的框架之外得到大规模,恰当的发展.它之所以是宪法性法 律,是因为它包含了法律权力在各种机构之问的分配,即颁布规则和达成决定的权威,这一权威被认为是 对于受其影响的事情的适当束缚.”确实,建立于交易基础上的一个习惯法的私人体系不只是可能的,而 且具有历史上先例强有力的支持u….事实上,通过