[法学]软法理论.docVIP

【摘要】 软法是法，它具有法的一般属性和特征，这是从法的共性的判断和概括，而更重要的是，软法还是非完全国家意义的法，这又是从其个性作的判断和概括，这也决定了它又有自身的法律属性和特征。一句话，软法是非完全国家意义的法。社会行政法与软法是交叉关系。　 　　 　　 一、软法——相对硬法而言的、非完全国家意义的法，软法亦法 软法或软法律，尽管准确地追根溯源很难，人们对于“软法”的初次使用或许会有争论，但是毫无疑问这一术语最先是在国际法领域中出现的。近来，随着国际治理、区域治理的发展，软法及其所代表的相关现象也引起了学术界的兴趣， [1]不仅如此，那些关注传统管制向公共治理方式转变这一进路的法律学者也试图扩大软法适用的范围。 [2]然而，尽管如此，不论人们是否承认软法的价值和作用，对软法的概念进行一个初步的界定却是相当困难的，且众说林立、各执一词。描述性的，而且是在和硬法（hard law）相对的意义上加以界定和使用的， [3]认为软法“这一术语指的是不具有任何约束力或者约束力（binding force）比传统的法律即所谓硬法要弱的准法律性文件”。 [4]准确地说，这里所称的软法不具有约束力，指的是法律上的（legal）约束力，而实际上并非是说软法不具有任何约束力。由此，比较简洁而且准确，也是为诸多学者频繁引用的是Synder的定义，即“软法总的来说是不具有法律约束力但可能产生实际效果的行为规则”。 [5]比较复杂且比较规范的定义则是“以文件形式确定的不具有法律约束力的、但是可能具有某些间接法律影响的行为规则，这些规则以产生实际的效果为目标或者可能产生实际的效果”。 [6]这里的约束力有时候也被用强制力或执行力作为注脚，但就软法而言，其所缺乏的仅限于法律上的强制力和约束力。从表面上看，软法的概念似乎是自相矛盾的，即一方面强调其不具有法律上的约束力，另一方面又采用了“法”的称谓。就现有的研究来看，学者们似乎主要是把“软法”一词作为一个形象而便利的称呼加以使用，而没有或很少纠缠概念本身。 [7]实际上，说软法不是法，强调的是法律的实质（效力）特征，因此只有硬法才是法律；说软法是法，强调的是法律的形式特征，所有符合法律形式特征的都是法律。 [8]在两者兼备的意义上使用法律，显然只有硬法才符合条件；在后者的意义上使用法律，则既可以包括硬法，也可以包括软法，事实上扩大了传统的法律的范围。 [9] 因此，什么是软法？软法是不是法？这是研究软法要解决的第一个基本问题。“什么是软法？”该问是要对“软法”的概念加以界定，即明确软法的内涵和外延；“软法是不是‘法’？”该问是要对软法定性，即明确软法的性质。 [10]关于软法的外延，梁剑兵副教授曾综合国内外学者的各种观点，概括为12类：1、国际法；2、国际法中那些将要形成 ，但尚未形成的，不确定的规则和原则；3、法律的半成品，即正起草，但尚未公布的法律、法规；4、法律意识与法律文化；5、道德规范；6、民间机构制定的法律，如高等学校、国有企业制定的规范、规则；7、我国“两办（即中共中央办公厅和国务院办公厅）”的联合文件；8、程序法；9、法律责任缺失的法条或法律，即只规定了应该怎么做，但没有规定如果不这样做怎么追究相应法律责任的法条或法律；10、仅有实体性权利宣言而无相应程序保障的法条或法律，如没有相应程序性保障的宪法序言；11、法律责任难以追究的法律；12、执政党的政策等柔性规范。这些是梁剑兵教授对国内外学者有关软法外延的主张的归纳。 [11]姜明安教授则认为，上述关于软法外延的范围过于宽泛，可以作为软法的研究范围的应仅为以下六个方面的规则：（一）行业协会、高等学校等社会自治组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则。应该说，在这些社会组织内部，存在大量的规范其组织成员的软法；（二）基层群众自治组织（如村委会、居民委员会）规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，如村规民约等；（三）人民政协、社会团体规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则以及人民政协在代行人民代表大会时制定的有外部效力的纲领、规则；（四）国际组织规范其本身的组织和活动及组织成员行为的章程、规则、原则，如联合国、WTO、绿色和平组织等，国家作为主体的国际组织规范国与国之间关系以及成员国行为的规则；（五）法律、法规、规章中没有明确法律责任的条款（硬法中的软法）；（六）执政党和参政党规范本党组织和活动及党员行为的章程、规则、原则，（习惯上称之为“党规”、“党法”），这些章程、规则在其党内能够起到规范的作用，故亦应列入软法的范围。 [12]而上述六个方面的外延正是姜教授基于他对软法的内涵和性质的概括和抽象作出的。他认为，第一，“软法是法”（即所谓“白马亦马”）。第二，“