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作为数字著作权重要内容的获取权 　　随着技术发展,建立在复制权基础上的传统著作权制度不断受到挑战。进入20世纪中叶,廉价的文本、图片和声音复制技术日益渗透到人们的日常生活之中,私人复制对作品市场造成越来越大的冲击。为弥补著作权人的损失,各国著作权法设立了向复制设备和媒介征收补偿金的制度。然而,补偿金制度只具有安抚著作权人的象征意义,对于问题的真正解决并无助益。到20世纪晚期,以通信技术、微电子技术和计算机技术为代表的数字技术迅猛发展,各种作品都可以转换为数字格式。在数字网络环境下,复制作品的边际成本为零,复制质量很高且传播迅捷,又几乎不发生任何费用。在这种情况下,每个普通民众都可以成为传统意义上的出版商和发行商,著作权人难以甚至无从行使其权利。由此,著作权制度陷入所谓“数字困境”。 [20]为了走出“数字困境”,国际组织和各国政府做了大量的工作,以使传统的著作权制度获得新生。 　　(一)建立在技术措施基础上的获取权 　　为应对上述困境,世界知识产权组织于1996年通过了“因特网条约”,要求各缔约方赋予著作权人“公众传播权”,并对著作权人采取的技术措施提供适当的法律保护和有效的法律救济。 [21]所谓“公众传播权”,即作者享有这样一种专有权:“授权将其作品以有线或无线方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获取这些作品……从表面上看,该定义将获取作品的选择权置于公众而非著作权人之手,但著作权人控制公众获取作品条件的权利却隐含其中”。 [22] 　　为了履行“因特网条约”,各主要国家在其著作权法中增加了保护技术措施的条款,并根据本国著作权法的实际情况,采取不同模式将“公众传播权”纳入著作权权利体系。具体说来,美国通过重新解释“发行权”、“表演权”和“展示权”来“消化”这一新型权利;欧盟及其成员国新增了“向公众提供权”;我国则在修订《中华人民共和国著作权法》时增设“信息网络传播权”,并制定了专门的《信息网络传播权保护条例》。无疑,离开了技术措施和对技术措施的法律保护,著作权法赋予著作权人的 “公众传播权”根本无从实现。然而,技术措施的作用并不仅限于为“公众传播权”即作品在网络或通过网络的传播“保驾护航”,它还为数字作品在非网络环境下的发行提供了技术支撑。通过技术措施,著作权人可以有效控制数字作品的复制和使用次数,设定可使用特定数字作品的电脑或设备的数量与有效期限,并可实现数字作品的跨区域发行。总之,凭借技术措施的有力支持,依靠法律的专门保护,著作权人得以在虚拟空间和现实世界同时实现对数字作品获取的有效控制。正因如此,人们对技术措施法律保护的关注程度远远超出了对“公众传播权”的关注程度。 　　在这方面,美国学者的研究值得重视。他们认为,《美国数字千年著作权法》(DMCA)有关禁止破解控制获取作品的技术措施的规定在著作权体系之内或许是在著作权之外创设了一种新的权利,即获取权。 [23]而美国法院也在判决中明确指出,著作权法授予了著作权人控制人们获取作品的权利。 [24]美国学者金斯伯格教授则认为,虽然直到最近获取权才成为著作权不可分割的组成部分,但早在复制设备大量出现之前,它就已经隐含于复制权和发行权之中了。在她看来,在数字网络时代,获取权将取代复制权成为著作权法中的基础性权利。 [25] 　　当然,获取权不会完全取代传统的复制权。由于路径依赖和阅读习惯,传统图书不会消失,作品硬拷贝市场仍将发挥重要作用。“网络阅读也许不能取代而且也不应当取代书刊……真正的市场是增加人们的选项,也就是增加人们的自由,而不只是用一种东西替代另一种东西,用一种垄断替代另一种垄断。” [26]因此,“对21世纪的著作权法而言,正如设想它不调整获取权是既不现实也不完备的一样,认为对作品的利用将完全转变为无形方式也不利于作品硬拷贝的发行”。 [27]由此可见,复制权在有形世界依然具有其传统的重要地位。对于难以采取技术措施进行保护的图书市场,更是如此。 　　(二)技术措施与获取权的正当性 　　建立在技术措施基础上的获取权一经出现,其正当性就受到一些学者的质疑。他们认为,这一新型权利是在社会公众缺位的情况下被纳入著作权体系的。如果社会公众有机会参与数字著作权法的制定,“著作权可能依然会包含复制权,但绝不会包含阅读权。同样,著作权可能依然会包含表演权,但绝不会包含倾听权;著作权可能依然会包含展示权,但绝不会包含观看权”。 [28]在这些学者看来,“著作权法在历史上并不包含而且迄今仍未包含获取权,所谓获取权纯属人们的凭空臆造”。 [29]进言之,控制作品获取的能力产生于著作权法以外的其他多种权利,它在著作权法中引入了一种全新的类似于影剧院的权利结构,其核心是著作权人的“控制”能力。“控制”意味着命令、限制、指示或决定,因而获取权就不