自考-国际私法复习重点.pdf

国际私法的渊源 它是用以表现国际私法规范的具体形式。国际私法在源源上具有两重性，既包括国内成 文法和判例，还包括国际条约和国际惯例。 一，国内成文法 国际私法规范最早是在国内立法这出现的，至今，国内立法仍是国际私法的最主要的渊 源。 k冲突法的国内立法的不同立法方式： 1，将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中，1804 年 《拿破仑法典》 2，以专门法典或单行法规的形式只的制定系统的冲突法规范，最早的是 1896年的： 德国民法施行法》 3，在民法典或其他法典中以专篇或专章，比较系统的规定国际私法规范 4，在不同单行法规中，就有关方面的涉外民事关系指定法律适用规范。 二，国内判例 判例是指法院的某判决具有法律效力，可以成为以后审判同类案件的依据。大陆法系国 家早先不承认判例可以作为法律的渊源。英美一直以判例为主。戴西 1896 年 《冲突法论》， 美国里斯第二部 《冲突法重述》 我国对判例的态度：我国一般不承认判例可以作为法的渊源，但在国际私法中，我们应 充分认识判例的作用。1，因为在国际法领域，光靠成文法是不足以应付司法实践的需要的， 在必要时，牙膏容许法院通过判例来弥补成文法的缺漏。2，在案件判决涉及普通法国家的 法律时，更需要直接引用它们的判例作为判决的根据过承认他们依判例做出的判决。3，赶 快十分的原则与制度，也需要通过判例来加以发展。 判例在我国的体现：我国虽不把判例作为法律，但最高人民法院的或有关中央机关的某 些批复或意见毛豆在一个时期成为处理同类案件时遵循的依据。 三，国际条约和国际惯例 依据：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规 定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律 和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。 1 ，19世纪起，国际社会已经开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。 2，国际惯例氛围国际习惯和国际贸易惯例。前者在国际私法中没有肯定性的冲突规范， 后者在估计上起着统一实体规范的作用。 四，一般法理，国际私法之原则及学说 国际私法和国际公法的关系 国际私法是国内法还是国际法有不同的观点：1，国际私法也是国际法。2，国际私法 不是国际法而是国内法。3，国际私法目前主要是国内法，但将继续增加国际法的成分或因 素。4，国际私法介于国际公法和国内法之间。 国际私法和国内民法的区别 25 国际私法的基本原则 25 第二章 一、国际私法的国内立法史 到了18世纪下半叶以后开始进入 “立法的国际私法”阶段 在欧洲，受到18世纪荷兰学派的“国际礼让说”的重大影响。最早在国际私法中规定冲突 规范的是 1756年 《巴伐利亚法典》，但影响最到的还是 1804 年的 《法国民法典》 1804 年法国民法典的特点：1、在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲 实行的住所地法改为国籍国法。2、在一些条纹中都是通过单边冲突规范只规定对什么问题 适用法国法。3、采取分散在有关篇章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关的冲突规 范的立法方式。 19世纪末，以单行规范专门规定冲突法的立法方式的代表性的是 〈德国民法施行法〉 和 〈日本法例〉 国际私法的国内立法的的新发展的主要表现 31 二，国际私法的国际立法史 对统一的国际私法应做广义的理解，它包括对传统国际私法的统一，也包括对实体民商 法的国际统一。 最有成效，最有影响的统一国际私法的国际组织是海牙国际私法会议 统一私法的国际组织首推罗马的 “国际统一私法学会” 三、国际私法学说 1、意大利法则区别说 11世纪 巴托鲁斯 2、法国的法则区别说 杜摩兰 意思自治原则 3、荷兰的国际礼让学说 17世纪 胡伯 三原则 4、萨维尼的法律关系本座说 19世纪 被喻为 “近代国际私法之父” 5、英国既得权说 18世纪 戴西 6、库克的 “本地法”说 （s）当代国际私法新发展 1，国际私法范围与内容的阔法和丰富 2，国际私法各个分支学科的形成