行政许可与个人自由-法学研究.PDF

　行政许可与个人自由 陈 端 洪 内容提要 :在资源配置效益之外从个人自由的角度论证行政许可的本质 ,运用分析法学的方 法解析许可和行政许可的法律意义 ,则行政许可就是通过行政程序创设个人 自由或财产性 权利的构成性事实 。行政许可权的合理性与正当限度即在于个人 自由与公共利益的平衡 。 公共利益概念存在不确定性和“羊皮化”倾向 ,而对治理的实质理性的追求是不可靠的 ,应该 注重程序制度的建设和程序权利的维护 。 关键词 :行政许可 　个人自由　公共利益 一 、引　言 公民与政府 ,个人的主体性与主权 ,从来是既相克又相生 。如何防止权力的滥用 ? 如何规制自由 的滥用 ? 这是统治关系二元结构的两大难题 。为了防止任何一种极端的灾难 ———专制和重返霍布斯 丛林 ,人类运用智慧发明了法治和宪政 。 中国人对于法治和宪政的认识主要是从 19 世纪末和 20 世纪初开始的 , 自那时起中国一直在探 寻走向现代国家的道路 ,其间历经多次解构的狂欢和重构的痛苦与失败 。实质的连续的进步是从 20 世纪 70 年代末开始发生的 ,到今天我们终于建立了一套市民社会 日常生活和国家机关日常运作以为 准绳的法制 。 1989 年通过的行政诉讼法是具有里程碑意义的法律 ,它第一次重构了行政权与司法权 ,第一次 以权利的实在形态把公民和政府对峙起来 。随后的国家赔偿法进一步冲破形而上的主权观 ,把责任 政府的原则落到实处 。此后 ,我们按照行政权力的科学分类 ,分别对行政处罚、行政立法 、行政许可 、 行政强制 、行政收费等职能进行清理和规范 。1996 年通过的行政处罚法显示了将行政权和行政行为 的学理分类作为立法的观念框架的可行性 ,证明我们的立法者有能力发现各种类型的行政权存在的 实质理性和运用过程的程序理性 ,并将这些发现上升为法律规则 。 行政许可法是继行政处罚法之后对行政权的又一次重大反思与重构 。这次反思和重构既是内发 的 ,也是外部引致的。 从国内看 ,行政审批制度改革直接起因于管制的无效 ,从社会心理层面说主要源于人们对 自由的 渴望 。过度的管制必然导致民怨沸腾 ,美国一个学者在检讨美国行政管制的著作中写道 :“我们的脖 北京大学法学院副教授 。 ·25 · 法学研究 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2004 年第 5 期 〔1 〕 子比牛脖子更不情愿上轭 ,一旦感受到轭套 ,我们比牛叫得还凶。” 进入 20 世纪 90 年代 , 中国公 民越来越不习惯于被计划经济时代的轭套束缚 。我们不可回避对政府在经济生活中的地位和作用进 行整体的反思与建构 ,否则前路惟艰 。过度审批管制 ,加上极端的不规范 ,致使审批权被滥用 ,滋生严 重的腐败 ,这不仅增加了私人和公共的成本 ,而且腐蚀了共和国的根基 ,伤害民族的元气和政府的威 信 。行政许可法通过之前 , 中国进行了审批制度的改革 ,大幅度地削减了行政审批的项 目。行政许可 法承担了两大使命 ,一是巩固审批制度改革的成果 , 限制许可设定权 ,扩大市民社会 自由、自主的空 〔2 〕 间;另一个是克服许可行为的失范 。 从外部环境看 ,敞开国门就意味着行政管制与国际的一般原则和做法必须一致 。入世是一大关 , 这一关不仅仅是经济关 ,而且也是中国走向现代行政 、建设现代行政文明和法律文明的关口。世贸的 基本原则是自由贸易 ,为此 ,入世文件规定了非歧视原则 、管制措施透明原则 、统一实施的原则及法律 救济原则 。入世这一外力的作用 ,加快了行政许可法的制定速度 ,而且明确了改革的自由方向。 有限的、理性的政府不仅是国内经济发展的内在制度需求 ,也是世界自由贸易的基本要求 。双重 动力的驱动促成了行政审批制度的改革和行政许可法的出台。行