全国首例信用卡有奖消费合同纠装冈媛墒em代理词.docVIP

全国首例信用卡有奖消费合同纠纷案原告律师代理词 ????尊敬的审判长、审判员：江苏明弘律师事务所接受原告王珏的委托，并征得其同意，指派我担任其诉讼代理人。接受委托后，我依法收集了本案有关证据材料，在刚才的法庭调查中，认真听取了本案当事人双方的意见，因此，对本案事实我已有了一个清楚而全面的了解和认识；下面我就有关法律及司法解释等规定，发表如下代理意见，供本案合议庭合议时参考，并恳请法庭采纳：一、本案原告及其丈夫、母亲持银联卡在华诚超市、上海华联超市、苏果超市、家乐福超市四家特约商户刷卡消费交易109笔（次）的民事交易行为，合法有效。 ???????? 1、本案当事人双方在刷卡交易当时，已对双方协议的条款进行了变更并用行为予以了确认。经过法庭调查，事实证明，上述109笔交易的钱款，已由被告从原告的龙卡资金帐户，全部划转给了相关商户，原告也从相关商户那里得到了相应商品或服务。银行、商户，在原告的丈夫或母亲代原告在POS单上签名时，银行、商户未当场提出异议，当原告或其丈夫或其母亲将银联卡密码（系原告告诉丈夫或母亲）输入银联机器后，银行将原告帐上相应资金划到相关商户帐上，商户又将有关服务或商品提供给了原告或其丈夫或其母亲，上述行为所涉各方，至今没有一方对这109笔交易提出过无效、要求解除、撤销的意思表示，这一系列行为表明：银行、商户、原告及原告的丈夫、母亲各方，对上述刷卡、输密码、划款、签名、交货收物或提供、接受服务的行为，在刷卡消费当时，均是认可的。按被告刚才庭审中陈述所讲，由于银行与商户之间存在协议，商户应该为银行核对持卡人的签名，也就是说，商户这时是作为银行的代表对交易时签名的变更进行了核对确认的，它也说明银行与原告原先签订的由持卡人本人签名的协议条款，在这时已经改变了。具体地讲就是：商户与银行用默认行为，银行更是用划款行为、原告则是用告之密码的行为，共同认可了交易当时并没由原告本人签名，而是改为由原告丈夫或母亲作为代签人签名，来促成当时的民事交易。根据最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题意见第66条规定“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示”的规定，依据《合同法》第77条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，上述情况系合同双方用各自行为，共同一致地对合同条款进行了变更并予以确认。故上述109笔交易中，原告丈夫、母亲在POS单上的签名合法有效。 ???????? 2、原告的丈夫、母亲, 在事前得到原告授权或在事后得到原告追认的情况下，代原告在POS单上签名的行为，依据《民法通则》关于“代理”的规定，系合法有效的民事代理行为。为了促成交易，加速商品流转和经济发展，大量的民事交易包括看病、购物等刷卡签名消费，客观上存在由持卡人授权委托的人进行刷卡签名消费的情况，它恰恰有利于促进商品流转，也是市场经济规律的内在客观要求。我举个例子：有一个持卡人卡内有2万元，持卡人因病危，被送医院急救，持卡人的儿子从持卡人那里了解到密码后，拿持卡人的卡到医院财务部门代交费时，既代持卡人刷了卡，输入了密码，又代持卡人在POS单上代签了名，银行也将持卡人帐户中的2万元划入了医院的帐户，后来持卡人2万元在医院用掉了，持卡人经抢救无效死亡了，那么，是不是就因为持卡人本人没有在POS单上签名，而要将前面的刷卡交费划款签名抢救等交易全部推翻，宣布其为无效呢？我想医院不会同意，银行若讲交易无效也没有意义。依照我国《民法通则》第63条“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为”的规定，结合商业惯例及商业交易规律，在POS单上签名并不是只能由本人亲自实施，而其它人不可代签不能代签的具有唯一性的行为，它与画家作画行为的不可代替性是有本质区别的。 ???????? 大家知道，画家作画具有专属性和唯一性，其它人是无法代替的，这个道理很简单，这就是《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题意见》第78 条要求的“必须由本人亲自实施的”行为。 ???????? 但在POS单上签名，它则不是完全一定要求必须由本人亲自实施的行为，在一定情况下（特别是在发卡人与持卡人均认同的情况下）它是可以由别人代为代签的。其理由是：持卡人用银联卡消费交易中的关键是：支付与易货（或提供报务），而不是签名；因为只有在输密码正确的情况下，银行才会划款，也才具有了支付的意义。它还表明，由于卡内（帐户）用于“支付”的资金所有权是持卡人的，这一“支付”行为，是持卡人的权力，而不是银行的权力；持卡人想付给谁，银行就应当付给谁，银行只有保证持卡人实现“支付目的”的义务，而没有阻碍或阻挠持卡人行使实现“支付目的”的权力，付与不付更不是银行的特权。既然是持卡人的权力，持卡人要将这一权力