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对“量刑建议”的反思 　　检察机关在司法实践中经常行使量刑建议，并且把它作为一种权力看待，理由是公诉权中包涵了量刑建议权，量刑建议是公诉权的自然延伸，在其建议不被法院接受时常以量刑不当反复提起抗诉，影响法院判决的稳定。 　　从权力的特点看 　　量刑建议权中的“权”究竟是权力还是权利?权力最主要特点：一是行使的主体适格和法定性、二是具有国家强制性。首先从主体的适格上看，公诉机关是国家机关，是适格的权力主体，但主体适格仅是行使权力一个前题条件，还必须有合法的权力来源。权利与权力的主要区别是：法无禁止即权利，法无规定无权力。目前无论是宪法还是刑事诉讼法都没有明确规定公诉机关享有量刑建议权。其次从权力的特征来看，具有使相对方强制服从的特点，相对方不服从会给其带来不利的后果。从量刑建议权的性质来看它并不能使法院完全的服从，对法院的审判结果不具有决定性作用，至多只有参考作用。从参考作用上看量刑建议只具有权利的性质不具有权力的特征，司法实践也证明了法院的判决与检察机关的量刑建议，或者说对量刑的预期并不能完全一致。如果法院的判决与检察机关的预期完全一致就不会有抗诉的出现。抗诉的存在说明了法院的审判结果与公诉机关的预期有差距，也可以说公诉机关的量刑建议没有被法院采纳，如果量刑建议是一种权力，那么法院就必须采纳，所以公诉机关也无必要抗诉。抗诉的存在说明检察机关的量刑建议对法院的裁判结果不具有强制作用和决定作用。而强制力和决定力是权力的最主要特征。由于量刑建议权对审判的结果不具有决定力和强制力，因而就不能把量刑建议权归入为权力的范畴.。相反从检察机关可以行使也可以不行使量刑建议的角度看，把其归入权利的范畴是恰当的。 　　从公诉的权能看 　　世界上民主法先进国家都没有把量刑建议权作为公诉权的一项权能。法国的《刑事诉讼法典》明确规定公诉权有三个方面内容：公诉权是一种社会权力，是检察机关的法定职权;公诉权是一种司法请求权;公诉权是一项犯罪追诉权。[1]从法国的《刑事诉讼法》中可以看出，公诉权权能中不包含量刑建议权力，相反从请求权的角度看，只能说明公诉权本身不具有终结性，仅为刑罚权的实现准备了条件。《德国刑事诉讼法典》规定公诉权能包含五项内容：提起公诉、准备公诉、支持公诉、变更公诉和上诉。[2] 德国同样没有把量刑建议权规定为公诉权内容之一，因为他们清楚地意识到作为国家机关要模范地遵守法律，不能干涉法官对案件的自由裁量。如果规定量刑建议权为公诉权能，势必会对法官的自由心证和自由裁判产生不正当的影响。相反变更公诉权能说明公诉机关的量刑建议必须根据法庭审理变化而适时改变己方的诉讼请求，上诉权能说明公诉机关在先的请求没有被法庭接受只得向上级法庭再次提出请求。从上诉权能和变更公诉权能可以合理地推导出公诉机关并不享有量刑建议的权力，并不对法庭裁量刑罚产生决定性的影响。我国学者大都认为公诉权权能主要是指：审查起诉权、提起公诉权、不起诉权。[3] 审查起诉、不起诉基本上是程序上的一种权力，对被告人的实体上权利不产生决定性影响，而量刑本身是一种涉及到被告人实体上的权力，它能对被告人实体权利产生决定性影响。不起诉尽管涉及到被告人实体性权利，但它是在开庭以前发生，法官量刑是在开庭以后进行的，尽管两者都涉及到当事人实体上权利，但二者发生时间不同。同时，法官裁量刑罚是在两造在场情况下作出的，涉及到多个主体，不起诉无论是法定不起诉还是便宜不起诉都是公诉机关独自作出的，只有一个主体参与。不能因为公诉机关在审判前享有一定实体上的权力就必然推导出公诉机关享有审判中的量刑建议权力。 　　从诉讼构造看 　　刑事庭审制度改革后，我国刑事诉讼构造已由直线形向等腰三角形转变，等腰三角形结构是民主法治先进国家普遍采用的一种诉讼结构，这种结构强调的是控辩双方地位平等，法官居中裁断。等腰三角形诉讼模式特点是结构稳定、合理，这为依此结构生产出来的公正裁判结果，提供了一种结构上的保障。等腰三角形诉讼结构反映了诉讼的共同规律，强调的是控辩平衡，法官居中权威裁判。此种诉讼模式下公诉机关不享有量刑建议权，因为量刑建议权一方面会破坏等腰三角的平衡结构，使辩控双方地位不平等，同时会侵蚀法官的权威，不利于公平正义价值的实现。直线型诉讼结构强调是相互配合，控审不分，侧重于打击犯罪，在此种结构下公诉机关享有很大的量刑建议权，但此种结构容易造成对人权的漠视和侵犯。从保护人权和维护法官权威角度出发，法律对诉讼结构的设置不允许公诉方拥有量刑建议权是合理的。我国庭审制度改革后，诉讼模式已由直线形向等腰三角形诉讼模式转化，为了巩固庭审改革的成果，合乎世界民主法治潮流自不应让公诉机关拥有量刑建议权。相反、如果把量刑建议看成权力有悖于宪政理论、不利于诉辨平衡、有碍司法权威并最终影响司法公正。 　　一是有悖于权力分工理论 　　我国的政治体