论让与担保制度研究.pdf

论让与担保制度 范国平 现代市场经济的发展与完善，各类经济体对于资产融通和动产用益的要求越来越高，在这 一要求下应运而生的让与担保制度一经创设便显示了巨大的优越性。大陆法系国家以判例确 定其合法性逐渐发展并得到了广泛的应用。这一制度极大地发挥了动产的用益功能和担保作 用，同时通过权利的让与又强化了债权人的地位，赋予债权更大的实现可能，使得利益与安全 得到了一个恰当的支持点，从而有效地维护和促进市场经济的发展。目前我国现行法律中没 有让与担保的规定，而实践中已有大量的让与担保现象存在，这一现象必然地对法律规范提出 了要求，因此《物权法》草案规定了这一制度，而前不久全国人大法工委提请全国人大讨论的 《民法典》草案中物权法编中也制定了让与担保制度，下面本文拟对让与担保制度作一简要论 述。 一、让与担保的产生与概念 让与担保制度是指债务人为了担保债权实现的目的而将标的物的权利让与债权人以担保 债务人履行的物的担保制度。通说认为最早起源于罗马法上的信托，和日耳曼法的信托有关， 让与担保最早一直被认为是一种脱法行为，而受到否定和禁止，但是随着科技的进步，市场经 济的飞速发展，新的大规模经济体成为市场的主导，这些巨型企业在导求巨额融资的同时，对 于担保物的占有用益也提出了“高度”的要求。面对企业这种要求高度融资同时又要求担保 物占有用益的矛盾，传统担保制度无能为力；而让与担保恰恰可以解决这一矛盾，因此商人们 在交易中开始使用这种担保方式，1880年德国帝国法院首次承认“为担保目的之买卖”这种权 利转移型担保的有效性的判例，确认了让与担保的合法性o(1]在日本，让与担保的形式出现 于明治时代，表现形式也是用买卖的形式来承载担保的实质，一开始亦受到禁止和否定，后受 德国信托行为理论的影响和自身逐步发展，日本亦承认让与担保。由于让与担保在各国的民 法典中均没有明确的规定，其存在是由学说引导，由判例确定合法性的，因而被认为是一种非 典型性担保。 固有意义上的让与担保，指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利移 转于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时担保权人得就 该标的物受偿的非典型性担保o(2) (1)参见王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社，2000年，第77页。 [2]谢在全：《民法物权论》(下册)，中国政法大学出版社，1999年，第896页。 462 二、让与担保制度的基本内容 (一)让与担保的设定 让与担保依当事人的意思表示而设定，由于让与担保设定的目的是为了担保债务的清偿， 其设定的前提必须有被担保债权的存在。作为设定让与担保前提的债权，只要当事人就让与 担保达成合意，担保即告成立，德国法采有物权行为与原因行为分离的原则，让与担保的设定 由一个协议和一个改定占有方式来完成o(-] (二)让与担保物标的的范围 理论上对担保物的范围理解为包括不动产、动产所有权、企业所有权、他物权、债权、知识 产权、无形财产权利以及正在形成中的权利。梁慧星先生起草的《物权法草案建议稿》第409 条规定凡依法可转让的财产或财产权利，均可以设定让与担保o[2]现代社会中不能作为质 押、抵押典型担保标的的财产，大都可以借助于让与担保实现其担保化，消除典型担保方式所 无法克服的矛盾，提供最佳融资之道；这也是让与担保能被广泛采用的原因之一。 (三)让与担保的公示 由于让与担保的用益占有性和融资性，让与担保债权人的风险较之一般担保大，因此公示 以公信力确认让与担保的效力并保护第三人利益的一种手段，便成为让与担保制度中的一项 重要内容，在物权法中规定让与担保，一定要解决公示问题，因为首先让与担保的物权性质要 求公示；其次公示关系到让与担保可否对抗第三人；最后，公示关系到对第三人利益的保护。 1．不动产让与担保的公示。 不动产让与担保的公示方法通常采取所有权转移登记的方式。在各国实务上，在设定不 动产让与担保时，于登记簿上记载的权利转移原因大多是买卖。其原因主要是现行不动产登 记制度中并不存在适合于当事人让与担保法律行为的公示方法，以买卖为原因所进行的所有 权转移登记影响了让与担保成为一种独立的担保权。因此应当允许以“为了担保”或“为了让 与担保”作为登记原因。 2．动产让与担保的公示。 相对于不动产而言，动产让与担保的公示较为复杂。动产的让与担保分为占有移转型和 非占有