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论调解的规制 ——制度的反向解读 江苏省高级人民法院 邹 宇 一、制度存在的理性分析，问题的引入 调解是一种双方当事人在第三者介入的情况下通过合意解决纠纷的方式。①民事诉讼 中的调解，一般是指在审判人员的主持下，当事人各方自愿协商最终达成一致意见以终了 民事诉讼的民事纠纷解决方式之一。它是民事诉讼制度构建的有机组成部分，服从并服务 于民事诉讼目的的实现。② 在建设法治国家和社会主义和谐社会的语境下，调解以其自身显著的特点和不可替代 的作用，成为解决民事纠纷的主要方式之一。其外在的功能表现在以下几个方面： 1．形式灵活，适合因地制宜 调解制度作为一项基本诉讼原则，其历史渊源在于中国传统社会中以乡约族规解决纠 纷的方法③，而直接扎根于革命根据地时期的“马锡五审判方式”。这一审判方式要求 “不拘形式，在田问地头解决纠纷”，用这样深受大众欢迎的形式(减少了诉讼费用和劳 动时间的支出)，以具体纠纷的解决，暗示并强化了政党的群众意识和乡土意识，收到了 道德、法律和政治的三重效果，从而作为人民司法的优良传统得以保留与发展。④也正因 此，在民事诉讼法典中，调解作为民事诉讼的一项基本原则而规定于总则编第9条。 ①季卫东：《程序比较论》，载《比较法研究》1993年第1期。 ②现行《民事诉讼法》中没有对民事诉讼目的的直接描述，经典法学教科书认为，《民事诉讼 法》第2条包含了我国民事诉讼的四个任务，一个目的即“维护社会秩序，经济秩序，保障社会主义 经济建设的顺利进行”，详见常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第12一 16页。因此笔者认为，在我国，民事诉讼的目的，即在于通过对于当事人之间的讼争作出一定的事实 判断和法律判断，并在一定的条件下赋予裁判法定的强制力，以使社会生活中扭曲的民事关系恢复正 常。 ③参见《无讼》，引自费孝通：《乡土中国——生育制度》，北京大学出版社1998年版。通过费 孝通先生对传统中国乡村中调解解决纠纷的过程描述，我们可以看出其与当代中国法院调解结案过程 的惊人一致性。 ④关于马锡五调解方式及中国传统调解的具体分析，详见强世功：《权力的组织网络与法律的治 理化》，载强世功主编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版；侯 欣一：《陕甘宁边区高等法院司法制度改革研究》，载《法学研究》2004年9月。 608公正司法与构建和谐社会 行启动执行程序，从而避免和司法机关的接触与冲突，在各方的心理上都“不算打了官 司”，这与民族心理中畏惧与回避公权力的成分是暗合的，也因此成为了调解正当性成立 的因素。 二、超越制度之上的视点，诉讼目的与价值论的反思 根据哥德尔定理，任何理论体系的核心命题是不可能在这个体系内证明的。①观察任 何一项制度，不仅要从其概念、构成等方面人手，而且要从制度存在的体系以及所服从的 上位价值观出发，分析它的运行，特别是其是否完成了它作为体系的一个节点的使命，还 是仅仅以现实的“有用性”来保证了自我存在的意义?我们必须认识到，“意义不是其本 身内在的，而是意义之网的产物”，②质言之，探讨调解的优势与反思也不能局限于单项 制度本身，而应该从制度外的角度进行观察，就中国社会的现实来看，最贴近视野的应当 是民事诉讼制度所要实现的三个层次的目的。 (一)社会正义 法律是解决纠纷的规则，体现的是经济基础所决定的统治阶级的整体意志；正义则是 一种上位阶的概念，它所体现的是大多数社会成员的价值取向。虽然法律价值中的正义被 称为“是一个最为崇高但也是最为混乱的概念之一”，③但是即便如此，通常情况下也不 会有人质疑“任何法律都反映着主体的一种价值追求”，④而且，“在法中摒弃或作践正 义，便会使法沦为恶法或劣法”。⑤单纯的正义观念并不能带来任何利益分配的变化，从 积极角度来说，它必然与权利相联系，这就与法律的调整对象——权利义务关系形成了内 在的契合；而且，观念本身并不具备强制力，它必须附着于具体的制度以得到贯彻，这也 和法律的实施过程实现了重合。 在中国社会转型时期，社会正义得到了前所未有的关注，无论在生产领域还是在分配 和消费领域，伴随着社会财富的增长和个人需求的不断提高，正义观——尤其是形式正义 观——成为人们维护自我权利的理念基础，它要求“法律与制度方面的管理平等地(即 以同样的方式)适用于那些属于由它们