2010年商法年会论文集.doc

2010年浙江省法学会商法年会论文集目录 1、法律保障与中小企业养生之道 1 2、关于司法保障中小企业创业创新发展问题 5 3、浅议能动服务中小企业创新发展的商事审判方式 15 4、财产保险中保险金请求权转让的有效性辨析 26 5、服务企业发展语境下检察权能的运行 44 6、国企改制过程中私分国有资产及关联犯罪若干问题探析 51 7、金融危机语境下检察职能的定位 65 8、论暂缓起诉权对公司犯罪的调控 75 9、新形势下检察机关服务企业的职能 89 10、运用工商行政指导防范中小企业发展的法律风险 102 11、关于公司董事勤勉义务的研究与完善建议 111 12、浙江省“联保贷款”担保制度的评析及对策建议 122 13、制定重整计划的实务探析 132 14、略论我国中小企业的公司治理 163 15、论证券市场民事赔偿诉讼的完善 173 16、我国证券私募发行监管问题研究 194 17、浅析劳动法分层理论对“弱势”用人单位的保护 217 18、浅谈在金融危机背景下企业对主动违约的风险防范 229 19、我国私募基金监管的法律问题研究 244 法律保障与中小企业养生之道 牛太升 各位领导、各位同志： 本次年会的主题是“中小企业发展的法律保障”。我讲的这个题目，是想借一项示范性的法学研究成果来讲点体会。最近，浙江省高级人民法院发布《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》。6月2日，省委书记赵洪祝批示：省法院制定的《指导意见》很好，既体现了法律规则，又符合浙江实际，具有很强的针对性和操作性。实施好这个《指导意见》，对于保障和促进我省中小企业发展，推进我省经济转型升级，必将起到积极作用。省委政法委书记王辉忠同志批示：主动服务，保障中小企业创业创新，充分体现了大局意识和执法为民的理念，望不断总结、完善，注重落实与成效。作为省高院的法律咨询专家，我应邀参加了《指导意见》及研究课题的一些工作，从中也体会到法学研究的一些重要问题。 一、促进中小企业创业创新发展，是一项重要的经济发展课题，同时也是一项重要的法治课题。《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》，第一条就是讲“完善中小企业的政策法律体系”。国务院29条，省府40条，主要内容都涉及法律规范和法律制度问题。齐奇院长作为法律界的全国人大代表，在十一届全国人大三次会议上就此作了专题发言。省高院确定将“中小企业司法保障”作为2010年重点调研课题，在齐奇院长、童兆洪副院长主持、指导下开展调研工作。今天推荐大家学习和研究的这个《指导意见》，就是这一课题的应用成果。这一成果实际上凝聚了我省法律界、法学界长时间以来对民营企业、乡镇企业、中小企业发展的法律保障的关注、调查、研究和司法实践经验的总结，是一项高水平的法学研究和应用的典范成果。《指导意见》第一次围绕中小企业发展的司法保障，包涵刑事、民商事、行政审判，执行和法院工作管理，提出了一个全面系统的司法政策指导意见，是企业界、法律界、法学界和党政领导机关多年的期盼。记得上世纪90年代省法学会就组织课题组开展民营企业发展法制保障的研究。五年前这曾是长三角法学论坛的主题。省法学会先后成立乡镇企业法制研究会和中小企业法治研究会，论文也有几大本了，但是如此系统、又立竿见影地转化应用的研究成果，今天面世，实属来之不易。这也反映出法学研究与法制实践联动的某些规律。 二、中小企业创业创新发展呼唤法治环境的改善、法律制度的变革和法治理念的更新。中小企业是我省经济发展的主力军，其发展的环境条件为何？去年我在商法学年会上有一个说法是“九险一生求发展”。在企业与国家、企业与市场、企业自身这三大法律关系领域中，面临九大法律风险：银险、手险、地险、伙险、税险、劳险、秘险、官险、天险。处在转型期社会的中国法制要为企业发展提供避险求生的环境条件，必然要不断实行某些重大法律制度的变革，而制度变革的前提是理念的更新。例如《指导意见》第三条“中小企业介入民间金融市场涉诉案件的司法政策”，反映了金融法律制度和政策理念的突破性变革，即把企业介入民间金融的行为从过去机械的刑事法律调整，转变为科学地导入民商事法律调整，不再是动则以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪追究刑事责任，而是将用于正当经营的民间融资除罪化，作为民间借贷、商业交易由民商法调整。同时将企业之间自有资金的临时调剂行为，可不做无效借款合同处理。这都是重大的制度性突破。从法理上来讲，实现了三大理念更新：一是宪法人权回归于民，解除对公民财产权的限制；二是无社会危害行为不定罪；三是政府与企业的关系从管理秩序为中心变为保障发展为中心。这都是法学的重大理论问题，需要深入研究。 三、中小企业创业创新发展的法治环境要求实现“大三通”。企业和经济的发展，所依