合同法上的默示条款制度研究[法律法规分析].pdfVIP

· 132 · 博士生论坛 合同法上的默示条款制度研究 杨圣 摘 要：在英关法系国家，默示条款制度是填补合 同漏洞的相应制度。根据添加默示条款 的依据可以将其分为三类：事实上的默示条款、法律上的默示条款、习惯上的默示条款。其中， 法律上的默示条款又可以分为判例法上的默示条款与成文法上的默示条款。通过考察事实上 的默示条款、法律上的默示条款以及习惯上的默示条款，可以看出，主导着法院添加默示条款 的实质性思维方式是法律经济学的。沿着法律经济学的进路，传统的规范性默示条款理论不 仅被简化了，而且人们的思考也被节省了。从实证的角度考察，无可否认我国合同法律体系中 存在着实质意义上的默示条款制度，但是欠缺体系化的研究与整饰。 关键词：合同法；默示条款；法律经济学 中图分类号：DF418 文献标识码：A 文章编号：1673—8330(2010)02—0132—1l 在广泛的生产和交换活动中，人们越来越趋向于利用合同来安排相互之间的事务，设定彼此间的权 利和义务。在这一现象中，我们应对合同条款给予特别关注。因为，合同条款直接涉及到合同主体对未 来事务和活动的安排，直接涉及合同主体的理性选择，直接涉及合同主体之间的权利和义务关系，直接 涉及到合同主体的权利救济问题，直接涉及到合同的履行和变更问题。在整个合同法理论中，合同的条 款处于承上启下的位置，它上承合同的效力和功用，下启合同的履行和救济，具有十分重要的地位。因 而，对合同条款进行研究就具有较强的理论意义和实践意义，尤其是合同的默示条款，因为合同法上的 默示条款制度是解决合同漏洞问题的一剂 良药。 一 、 默示条款制度的源起与类型 (一)默示条款制度的源起 对于合同内容中模棱两可的问题，英美法系国家认为重要的不是当事人之间真正的合意或意向，而 是他们作为有理智的人被认为已经同意或意图的东西。然而，他们在这个问题上仍然不忘传统合同法 的原理，即法官不能为当事人订立合同，所有的合同条款均是当事人的合意，填补合同漏洞也应当体现 当事人意思的要素。因而法官否认 自己填补合同漏洞的行为是在重新为当事人订立合同，而是将这一 行为标榜为在探寻当事人的某些暗含的、隐含的合意或者说是合同条款，又称默示条款。这可以从 1815年最先确立默示条款的判例——cardinerv．Grey——中看出来。 在该案中，Grey让Cardiner看了某些废丝的货样并提出要卖一些给他。交易谈妥后，双方协议中写 明 “十二包废丝，每磅十先令六便士”。在交货时，Cardiner发现这十二包丝不如货样，质量很差。于是 向法院起诉要求赔偿，但是法院没有支持他的请求。因为他必须拿出一份书面保证，说明那十二包丝应 该和货样一致，但事实上双方协议中仅注明 “十二包废丝，每磅十先令六便士”，并没有注明该书面保 [作者简介]杨圣坤，中共中央党校政法教研部博士研究生。 2010年第2期 合同法上的默示条款制度研究 ·133· 证。如果在早些年，这个案件就会到此为止，但是Cardiner又提出，这项交易中应当存在一种暗含的保 证，即货物应该是具备可出售的质量。法院基于此而判决Cardiner胜诉。对于此，埃伦巴勒勋爵曾经 说，“用不着任何特殊的保证，这是在每一份这类合同中都有的一条暗含条款。……不能设想买主要买 放在粪堆上的货物。”正如丹宁勋爵所言：“这个案例的重要之处在于，这种保证是由法律硬加上的或推 断出来的。之所以硬加上这种保证，是因为它公平合理，而不是因为双方曾明确地或默示地同意过。” 尽管丹宁勋爵的结论强调了默示条款的插人与双方当事人实际意思并不存在着必然的因果关系，但是 我们从埃伦巴勒勋爵的评论中也应当注意到，法院插入默示条款的行为并未完全摆脱当事人意思的约 束。尽管默示条款的插入是因为它 “公平合理”，但是该 “公平合理”的判断是从推测当事人应有的合理 意思角度出发的。默示条款并非任由法官摆布，相反，它与传统合同法理论尊重当事人意思这一精神继 续保持着暖昧关系。 尽管默示条款与合同当事人的真实意思有一定的关联，但是我们往往并不能找到有关证据，以表明 双方当事人对该默示条款曾有过明示或