既遂犯标准新论.docVIP

既遂犯标准新论 一、当代刑法应有之观念及犯罪未遂的立法根据 无论是犯罪构成要件齐备说、犯罪目的实现说还是犯罪结果发生说，无一不是就事论 事，均未能提出科学的、能一以贯之的关于犯罪既未遂的区分标准。事实上，关于犯罪 的完成与未完成、既遂与未遂的各种界说，所涉问题决不仅仅只是对犯罪不同终了形态 的司法处置方案，也非仅用上述三说便可以得到合理说明的，它直接同刑法的一些基础 观念相联系，甚至牵涉到法哲学及法社会学等深层次的问题。因此，要探讨犯罪既遂的 认定标准就必须从未遂犯的立法起源与立法根据着手。因为既遂与未遂相互依存，乃一 事物之两面。 古代社会由于生产力水平低下，人们对行为的价值评判往往是从行为所引发的客观后 果方面取值。因此，反映在法律上就出现许多“客观归罪”的规定，即行为只要造成实 害结果而不问是否有罪过、有何种罪过而统统给予相同的处罚。这就必然导致刑法主要 是对既遂犯罪进行处罚，而且刑罚常常表现为残酷的肉刑和死刑。近代社会以来，随着 人类对自身存在的深刻反省和对自身精神本性较全面的认识，也随着确证精神活动的多 种技术手段的出现，人们在对各种社会行为的评价上就逐步转向行为中内含的精神成分 。(注：冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第101页。 )反映在刑法上主要有三方面：一是肯定只有人(主要是自然人)才能成为犯罪主体，从 而废除早期对动植物甚至自然现象进行定罪的举措；二是注重刑罚的改造教育功能，刑 罚由原来的苛酷逐步趋于轻缓；三是在刑法条文中开始出现处罚未遂犯的规定。这表明 人类已逐步认识到对人之行为所引发的客观实害的防范更应注重对行为人发动行为时付 诸于危害结果发生的主观心理态度——罪过的考究上。 常理告诉我们，人们的一切行为几乎无一不是在主观意识支配之下实施的(下意识的本 能动作除外)，犯罪行为，当然亦无例外。因此，现代刑法的一个基本特征就是“关注 行为人的主观意志”，亦即“无罪过则无刑罚”。这是因为，就对犯罪人利益的剥夺而 言，刑罚并不是目的，而只是迫不得已的手段。须知，任何刑事责任的实现，其目的无 非都是要让犯罪人弃恶从善、复归社会(生命刑除外)。显然，就犯罪未遂与既遂的关系 来看，两者的共同点在于主观罪过内容完全相同，即都是积极追求危害社会结果的发生 。犯罪未遂中行为人的犯意并未减弱，只是由于意志外的原因而导致实害结果未能发生 。从现代刑法侧重于对“犯意”的惩罚、教育和改造的角度考虑，对未遂行为追究刑事 责任实有必要。这是未遂行为“犯罪化”的第一个根据。 须注意的是，对罪过的关注并不意味着对客观危害的漠视甚至无视。一个有罪过却并 无任何可能造成客观危害的行为(如迷信犯)，是没有理由被刑法评价为犯罪的。人的根 本特征之一就在于“人是社会关系的总和”，个人只有在群体同他人的联系中才能求得 生存和发展。于是，群体中的个人行为通常都会对社会和他人造成益或害的影响——对 有害行为便产生出群体对之意欲控制的问题。这是任何法律尤其是刑法介入人类群体生 活的重要根据。近代刑法所确认的一个有效命题为：一个被犯罪化的行为至少应对合法 权益存在威胁，否则就是主观归罪。就未遂犯而言，其实害结果的未发生仅仅是因为在 行为过程中出现了与行为人主观意愿相左的因素，导致所预料的危害结果未能发生。因 此，犯罪的未遂与既遂之间只有终极结果上的差异而并无行为本体质的差异——在行为 本体方面两者在外观上具有同一性，即在人们的经验认识中均属“危害行为”。未遂行 为的存在客观上无疑对合法权益构成极大威胁，为更周延地保护合法权益，刑法将与既 遂行为同质的未遂行为视为“危害行为”予以犯罪化，当然是非常必要的。这是未遂犯 罪的立法根据之二。 从“防患于未然”的大功利目标考虑，国家惩罚和控制犯罪的基本着眼点应放在行为 人发动行为的主观罪过上——只要行为人主观上有罪过，并在该罪过支配下客观上实施 了相应行为，主客观即告统一，社会便就具有制裁行为的充足理由。至于行为是否引发 实害，并无必要给予太多关注——只要在经验事实上行为足以引发实害即可，社会共同 体不应当消极等待危害行为事实上引发实害才予制裁。然而，犯罪的既遂和未遂在行为 的危害程度上明显存在差异，即既遂是对合法权益的实际侵害，而未遂则只是对合法权 益的一种现实威胁；行为造成实害同没有造成实害毕竟在一定社区内的心理效应不同， 将二者完全等同处罚在情理上人们往往难以理解和接受——毕竟刑法还具有对被害人强 大的安抚功能的一面(无实害则无安抚之必要)，于是在处罚上适当予以差别对待则是十 分必要的。这是法律设置犯罪未遂及预备制度的基本意旨，也是现代各国刑法一般都规 定对未遂犯(也包括预备犯)“可以”而不是“应当”比照既遂犯从宽处罚的根本理由。 二