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领导干部的法治思维（下） 马聪 浙江财经大学讲师、法学博士 一、领导干部法治思维的法理解读 （二）领导干部法治思维的内容与结构 那在讲了这个问题之后，我们又要看一下领导干部的法治思维的内容和逻辑结构。领导干部的法治思维用这几个字来概括，分别是：第一个，领导干部必须要有法律的逻辑起点思维；第二个，必须要有规则思维；第三个，合理性与正当性的思维；第四个，辩证性的思维。 第一个，逻辑起点思维。逻辑起点，我们之所以讲一个逻辑起点是因为我们的思维原点，我们从事一定的行为，从事一定的活动所必须考察的，所必须预计的根本点，指导你行为和思想的一个根本信念性或信条性的逻辑起点。那在法治的情况下，在法治的环境当中，什么应该能够成为逻辑起点？是两句话，八个字。“宪法至上，良法为治”。 我们先解释一下什么叫“宪法至上”，在法治的思维的前提下，优先考虑宪法的地位，优先考虑宪法当中有没有规定决策、执行是否与宪法相符合，这是一切活动的根本出发点，在各种生活当中一定要把宪法作为一个最高的行动准则，因为宪法本身就凝聚了最大的共识，凝聚了全国人民的意志。第二条，“良法为治”，良法是好法，好的法律，举一个简单的例子，它必须要有人道性和合理性。在古代，秦朝或其他朝代的苛严厉政当中，偷窃一个很小的东西就被施以砍手的刑罚，这肯定就不是一个良法。在纳粹时期的法律，我们无论如何，它都会认为，虽然有法律上的形式要件，如议会制定，经过全民投票等一系列形式要件，但它无论如何也不是一个良法。所以，在良法为治的观念下，我们首先要明确良法的概念。 当然，这有一个问题。那在“宪法至上”和“良法为治”的判断当中，有的时候会出现冲突，具体的法律和宪法的规定产生一定的矛盾与冲突，那怎么办？这时候，根据逻辑起点的思维，首先要优先选择宪法的正确性，选择宪法的适用，那在坚持宪法的优先性的前提下，再对具体的法律进行改良和完善。 谈一下什么叫“良法”，良法的判断标准及良法的具体意义问题。因为在具体的治理过程当中，良法是规定具体的权利、义务、措施，规定了人们的行为方式的细则，所以，良法是必须存在，必须仔细讨论的，这里边我们综合国内和国际的理论标准，把良法的判断标准分为这两方面。 第一个方面，良法的制定标准。其制定标准必须是经过带有体现全民绝大多数人的共同意志的一种法律。那从这个意义上讲，必须经过真正的民主程序，立法才是良法。 第二个方面，这主要是针对国内的一些基本的现状和法律不发达的现状而言的，即法律的明确性问题。我国现代的法律规定往往规定了权利与义务，但最关键的是缺乏惩罚性的条款，缺乏责任的部分。那这种规定，这种法律模式就导致了很多法律本来应约束的对象不去守法，甚至恶意地去违法，法律的不明确性，可操作性、可执行性不强，因此，良法也必须是具有可操作性，具有一个可执行性，只要具备了民主立法和明确性的可操作性、可执行性的法律，那我们就可以认为这个法律是一个良法。这里边就存在这个问题，这个良法随着社会的发展如果变得不良了该怎么办？个人或执行机构，甚至领导干部能不能通过个人的意志或是单位的意志，将不良的法律加以变通和修改，甚至完全废止不用？这就要回到原点思维，如果这个法律出现了问题，我们首先要根据宪法对法律的内容及其规定进行评价，如果它还和宪法的基本精神保持一致，那可以继续用。一旦不一致，这时候我们该怎么办？这是最为核心的问题。在这个过程当中就涉及到了对于法律文本的一个变通执行问题。那这种变通应该是个案，应该是极个别的，这时候我们就必须要考虑当时的具体情况及当事人的具体利益。那在这种情况下，我们这种修正其实是为了维护实质正义，但根据法制的规则，这种修正是极其特殊的，而且这种修正必须有上位法或是有其他法律的书面或成文的规矩。这种突破也必须是在更高层面的宪法层面的约束之下进行的突破，而不是任意的突破。而且，说得更为夸张一点，因为随着时代的变迁，法律因而变得落后和不良了，那我们就没有权力通过暴力，或极端性的手段把这部法律予以废弃或限制不用，因为法治的基本规则首先是一个维持基本秩序的稳定，宪法框架的稳定，宪法框架下的活动。所以，我们只能在宪法的框架下寻求宪法法律的修改和完善。 第二个特点，规则性思维。我们讲法治思维，特别是领导干部的思维，要强调事实，讲规则。那这种规则思维的特点有五点。第一，讲规则，首先要有一个合法性思维。何为合法性思维？我们在从事一定的决策或执行的过程当中，我们必须要考虑决策和具体的行为是不是符合法律的标准，符合法律的规定，对其正当性和合法性进行思考。第二个，逻辑思维的严密性。所以，讲究规则性思维当中的第二个特点要涉及到的是法治思维必须要有一个严密的逻辑思维，那这种逻辑思维体现在法律当中，体现在具体的执政过程当中就表现为必须有权利明确、义务明确和职责的明确，而且最为关键的是，必须要有惩罚性措施和监督性措