外商有限合伙制人民币基金的运作障碍分析与对策研究.doc

外商有限合伙制人民币基金的运作障碍分析与对策研究 （上海协力律师事务所并购金融法律事务中心主任 王忠龙） 关键词：私募基金 外商投资创业投资企业 外商投资合伙企业 内容摘要：目前外商人民币基金的设立模式主要两种模式，有限合伙在基金的组织形式和运作方面具有无可比拟的优势。虽然随着《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》出台，目前外商有限合伙在工商登记层面已解决，但是由于缺乏外汇管理、产业政策、税收政策、退出方式等方面的配套政策，外商设立有限合伙制人民币基金存在众多障碍。 随着修改后的《关于外国投资者并购境内企业的规定》极大限制了大批企业以红筹架构海外上市的路径以及我国创业板的开闸吸引了大批企业家和创投企业，中国资本市场具有海外资本市场所无法比拟的的高市盈率优势，大批企业上市融资方向境内转移。在此背景之下，抢占人民币基金的资源和投资市场，成为目前外资PE的努力方向。外商私募基金作为一种新型的外商在华投资方式，一方面有利于利用外商将在境外所拥有的强大的资源整合能力运用国内被投资企业，对于被投资企业的孵化培育无论在技术和经营管理上都具有无可比拟的优势。目前上海已将国际股权投资列为吸引外国投资的重点之一。本文主要从外商人民币基金的设立模式进行比较，阐述了外商有限合伙制人民币基金的运作障碍并提出了积极的意见和建议。 一、外商人民币基金的设立模式比较 1.外商投创式私募基金 根据2003年多部委颁布的《外商投资创业投资企业管理规定》规定，设立外商投资创业投资企业可以采取公司制和非法人制。中国的《公司法》已经实施了15年了，比较完备，在资本金结汇等方面有明确的规定，没有较多限制。如果以公司的形式（无论是有限责任还是股份有限公司）设立人民币基金，法律和实践中的不确定性就会较少。但是公司制门槛较高，基金的必备投资者对创投企业的认缴出资及实际出资分别不低于投资者认缴出资总额及实际出资总额的30%。，而且公司投资所得不能直接分配股东，并且税负较重。非法人制类似于有限合伙制，如要求必备投资者承担无限连带责任，投资比例达到基金的1%即可。该模式在尊重我国立法现状的基础上，满足了境外投资者在境内设立人民币基金的投资需求。非法人制相比于公司制的优势在于税收政策优惠。根据国税发[2003]61号文件规定，非法人的外资创投企业，可由投资各方分别申报缴纳企业所得税，也可以由该创投企业统一申报缴纳企业所得税。对于分别纳税模式，国税发[2003]61号文件规定：非法人创投企业投资各方采取分别申报缴纳企业所得税的，对外方投资者应按在中国境内设立机构、场所的外国公司，计算缴纳企业所得税；如果外国投资者将经营权授予其他创投企业，则其不直接从事创业投资管理、咨询等业务，对此类创投企业的外方，可按在我国境内没有设立机构、场所的外国企业，申报缴纳企业所得税,即按照10％或税收协定规定的税率缴纳预提所得税。根据我国新的《企业所得税法》及其《实施条例》的规定，非居民企业在中国境内未设立机构场所，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，取得的所得适用20%的税率，同时享受减半征收的税收优惠。所以对于非法人制的必备投资者来说，可以设立基金管理公司，授权从事创业投资管理、咨询等业务，该外国投资者可能会享受到10％或税收协定规定的税率缴纳预提所得税。（见下图） 但是该模式的弊端非常明显：（1）设立有前置审批程序，需经过耗时、繁琐的审批流程；（2）受制于外商产业投资限制，被投资企业需办理中外合资企业变更登记；（3）投融资情况需要到监管部门备案（4）非法人制创投企业主体资格尚不明确，被投资企业或将遭遇上市障碍；（5）非法人制法律架构不明确，内部治理结构不完善等。 2.外商投资合伙私募基金（“FIP”） 中国2007年修订的《合伙企业法》规定了有限合伙这一基金的最佳的组织形式，但是对于外商合伙没有规定，而是授权国务院规定。2009年12月2日，国务院公布了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（以下简称“《办法》”）并于2010年3月1日起施行。与外商投资创业投资企业设立的不同，根据《办法》外商投资合伙企业的设立实行直接向企业登记机关登记的制度，不需要经商务主管部门批准，很大程度上简便了审批环节，有利于外商投资合伙企业更加高效地设立。为了配合《办法》的实施，2010年3月1日国家工商总局出台了《外商投资合伙企业登记管理规定》（以下简称《规定》），解决了外商投资基金的工商登记的障碍。 但是由于缺乏外汇管理、产业政策、税收政策、退出方式等方面的配套政策，外商设立有限合伙制人民币基金存在众多障碍，在实践层面来看，即使外商有限合伙基金完成工商设立登记，也很难通过人民币基金进行后续的运作。 二、外商人民币有限合伙基金的运作障碍 1.外汇出资的限制 20