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中国政法大学学报 2013年第5期（总第37期） 国学中的“法治”论* 祁志祥 [摘 要] 依法治国，不仅是解决现实问题、维护社会稳定的迫切要求，也是根据人性好 恶治理天下的需要。从唐虞时期的“象刑”、夏朝的《禹刑》、商朝的《汤刑》、周朝的《吕刑》， 到汉、隋、唐、宋、明、清的刑法，或轻或重，时起时伏，构成了中国古代君主专制之下有刑 法无宪法的独特法律体系。作为“仁政”的一个组成部分，古代的“法治”论要求在立法、执 法实践中坚持“德主刑辅”的基本原则，“先德后刑”、“尚德希刑”、以德立法、以德司法，“法 令欲其难犯而易避”，“刑不厌轻”、“罚不患薄”，“疑罪从去”、“疑功从予”理念，反对以法谋 私，“司民短而诛过误”，主张法律面前官民平等、君臣平等，真正把公平的法律落到实处。这 些思想，对完善我们今天的法律体系仍然具有极大的参考价值和借鉴意义。 [关键词]  德主刑辅 尚德希刑 以德立法 以德司法 现代意义 [作 者]  祁志祥(1958—)，男，文学博士，上海政法学院国学研究所所长、教授、博导， 教育部重点研究基地北京师范大学文艺学研究中心兼职研究员。主要研究方向为美学、国学。 中图分类号：   文献标识码：  文章编号： D909 A 1674-0602（2013）05-0016-07 〔1〕 治理天下应以保障“民生”、尊重“民心”的“仁政”、“德治”为主，但同时还必须兼行“法治” 。 道德与法律共同构成人类社会的规范机制和秩序体系。道德主“内”，法律主“外”；道德治“本”， 法律治“标”。德治与法治犹如车之两轮、鸟之两翼，在一个健康运行的社会中，二者相辅相成、不 可偏废。社会的道德建设不应反对和排斥法治建设，法治建设也不能代替道德建设，德治与法治相 互协调配合才能真正实现社会和谐。依法治国，是中国古代政治文明留给我们的又一项思想遗产。 一、“法制”产生依据及历代刑法简况 “法治”的依据是“法制”。中国古代“法制”的产生不仅源于现实的社会问题，也基于对人性 的客观评判。人与生俱来地具有自私自利的情欲，而德治教化不是万能的。当自私自利的情欲冲决 道德规范的堤防、胡作非为、危害社会的时候，国家就必须设立刑法给予惩罚、加以防范。葛洪指出：“莫 〔2〕 不贵仁，而无能纯仁以致治也；莫不贱刑，而无能废刑以整民也。” 即便“贵仁”“贱刑”，也不可 完全废除刑法，否则天下百姓就无法治理。法家先驱管子从人性好恶出发指出：“凡民莫不恶罚畏罪， * 本文为“央财项目”上海政法学院城市公共安全与社会稳定科研基地成果，编号2011YC2002。 〔1〕 参拙作：《中国古代“民生”、“民心”思想及其当代意义》，《浙江工商大学学报》2011年第4期。 〔2〕 葛洪：《抱朴子·外篇·用刑》。 ·16· ·国学中的“法治”论· 〔3〕 是以人君严教以示之，明刑罚以致之。” 法家代表韩非子也从人性“喜利畏罪”揭示：“矫上之失， 〔4〕 诘家下之邪，治乱决缪……莫如法；属官威民，退淫殆，止诈伪，莫如刑。” 要之，治理天下必须 德法兼用、宽猛相济。孔子指出：“政宽则民慢……猛则民残……宽以济严，猛以济宽，政是以和。”〔5〕 〔6〕 〔7〕 孟子告诫政治家：“徒善不足以为政，徒法不足以自行。”