2017年度张明楷的100个案例.docxVIP

2017年司法考试刑法冲刺资料之张明楷的100个案例蔡雅奇 1、甲盗窃乙4000余元的手机之后，觉得对乙下手实在容易，遂决定再对乙下手一次。第二日，当甲要盗窃乙的汽车（价值11万元）时，被警察抓获。问：甲的行为该如何定性？为什么？【参考答案】盗窃罪一罪，同时适用盗窃数额较大的法定刑（3年以下有期徒刑），不适用未遂犯的规定，同时将盗窃11万元未遂的事实，作为在上述数额较大的法定刑内量刑的从重处罚情节（酌定的从重处罚情节）。根据命题人的观点，刑法第264条所规定的盗窃数额巨大和特别巨大及其法定刑的规定内容，是量刑规则，而非加重的构成要件。前者不存在未遂形态，而后者则存在未遂形态。2、乙为报复社会，在某居民楼附近安放定时炸弹。小区居民甲眼见这一事实，为使民众免遭爆炸危险，在炸弹未爆炸之前将乙杀死。问：甲的行为是否属于正当防卫？为什么？【参考答案】不属于。故意犯罪行为可以是产生作为义务的先前行为，但不能将先前行为作为防卫对象。首先，在作为犯中，防卫行为可以是致人死亡的方法，但在不作为犯中，不可能是使行为人死亡的防卫方法。其次，对作为犯的防卫，只要制止了行为本身就不能再防卫。但对不作为犯的防卫，只要行为人履行了义务，就不能再防卫。本案中，只要行为人说出了炸弹的位置或拆除了炸弹，就不能再防卫。据此，甲的行为不属于正当防卫。3、A上火车后，发现车辆里放着无人持有（事后查明，是他人遗忘）的管制刀具等危险物品，遂将其携带在身上，危及公共安全，情节严重。问：A的行为能否认定为刑法第130条的非法携带管制刀具危及公共安全罪？为什么？【参考答案】不能。刑法第130条的罪名是非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪。从该条文的表述来看，行为应当表现为：先携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、毒害性、腐蚀性物品，然后进入公共场所或者公共交通工具。问题是：行为人在进入公共场所或者公共交通工具后，取得枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进而携带的，能否再适用刑法第130条？首先，不管是非法携带枪支、弹药进入公共场所或者公共交通工具，还是在进入公共场所或者公共交通工具后，取得枪支、弹药而继续携带，都可以认定为非法持有枪支、弹药罪。其次，就管制刀具而言，必须要分情况进行讨论。从刑法第130条的表述可以看出，本条的目的旨在使公共场所、公共交通工具不存在危及公共安全的管制刀具等危险物品，从而保证公共场所、公共交通工具的安全性。因此，本罪的行为必须表现为将管制刀具等危险物品带入公共场所或者公共交通工具。本案中的A的行为是先进入公共交通工具，然后再携带管制刀具，故不能认定为本罪。问题是，本案中的A如果在火车的第一节车厢发现他人遗留下的管制刀具等危险物品，然后携带该危险物品进入火车的第二、第三节车厢的，能否适用刑法第130条？对此，命题人认为，此时，需要考虑A携带上述危险物品从火车的第一节车厢进入第二、第三节车厢的行为是否增加了公共危险。如果得出肯定结论（如第一节车厢没有乘客，第二、三节车厢有乘客），则应适用刑法第130条的规定，否则不能适用刑法第130条的规定。4、根据2016年两高的司法解释，贪污罪和受贿罪的起刑点均为3万元。某处长A最近手头颇紧，恰逢单位要进行财务报销，遂多提交了8千元差旅费的单据。财务工作人员B信以为真，遂给A多报销了8千元。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】诈骗罪，既遂。对于国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物，没有达到贪污罪的定罪数额起点，但达到盗窃、诈骗罪的定罪数额起点的案件，以盗窃罪、诈骗罪论处，不存在任何法律障碍，也不违反特别法条优于普通法条的原则，而且有利于实现贪污罪与盗窃罪、诈骗罪之间的协调。5、根据2016年两高的司法解释，贪污罪和受贿罪的起刑点均为3万元。国家工作人员A最近手头颇紧，遂计划将其看管的国有资产（100万元）变卖，并将该款项据为己有。后被同事举报案发，未能得逞。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】贪污罪，未遂。国家工作人员利用职务上的便利窃取、骗取公共财物时，主观上打算(包括概括故意等情形) 、客观上也足以窃取、骗取数额较大甚至巨大的财物，但由于意志以外的原因未得逞的，应以贪污罪的未遂犯定罪处罚。6、A是某市副市长。A的儿子B春节期间去欧洲旅游，花费10万余元。A遂将这些费用以自己出差的差旅费的名义在本单位进行了报销，但事实上，A并未出差。问：A的行为该如何定性？为什么？【参考答案】诈骗罪，而非贪污罪。A之所以能够报销差旅费，就是因为他担任副市长的职务，但是，他并没有主管、管理公共财物的权力或者职务( 即使具有这种权力或者职务，他也没有利用) ，所以，难以认定其行为构成贪污罪。换言之，A只是利用工作上的便利实施了骗取公共财物的行为，故只能认