论山寨手机的模仿与创新论山寨手机的模仿与创新.pdfVIP

百家争鸣 知识产权·2011年第7期 论山寨手机的模仿与创新 刘淑华 内容提要：山寨手机泛指没有经过入网许可检测取得IMEI码的手机。判断山寨手机中模仿行为 的正当性主要依据知识产权法和反不正当竞争法进行，应当结合模仿的对象是否属于公有领域的知 识，模仿行为是否落入知识产权专有权保护范围，以及模仿是否符合知识产权各项权利限制情形等进 行具体分析。山寨手机产业面临知识产权意识不强、自主创新能力落后、政府激励政策缺位和法律保 障不力等创新难题。引导山寨手机企业转向合法正规生产的关键，不仅在于政府应增强打击非法生产 和侵犯知识产权的力度，而且应从各项公共政策和法律保障措施上激励山寨手机产业提高创新能力， 实现健康、快速、持续发展。 关 键 词：山寨手机 模仿 创新 知识产权 “山寨”一词包含“小规模”、“地下的”、 产业的扩展，而且认为中国山寨文化根深蒂固， “非法的”等意思，山寨手机因模仿主流品牌手 中国在知识产权执行方面“低效”或“完全无 机外观和商标等往往被视同为侵权仿制品。《人 效”，并由“山寨”现象推导出中国人善于模仿 民日报》曾刊登文章提出应该迅速叫停仿造的山 和仿造但缺乏创新的才能，甚至质疑这是中国走 寨产品, 曾有两会代表发出坚决抵制山寨产品的 向低智商社会的一种表现。③上述反映表明，由 呼声, 但大部分专家学者认为山寨产品是否侵权 于对山寨手机中的模仿与创新缺乏足够的理性认 还是要具体分析, 还有观点表示保护“山寨产 识，不仅造成有关行政执法陷入尴尬的境地（一 品中的创新元素”也十分重要。① 由于山寨手机 方面是政府集中力量打压却收效甚微，另一方面 的大量出口给相关国际市场造成较大冲击，②中 则是山寨手机产业呈现蓬勃发展之势），而且加 国被西方媒体冠以“山寨大国”的恶名，外媒不 深了西方主流媒体对我国自主创新和知识产权保 仅指责中国政府未能采取严厉措施抑制地下手机 护的偏见和误解。因此，有必要抛开种种文化偏 作者简介：刘淑华，国家知识产权局知识产权发展研究中心研究人员，法学博士。 ① 参见《2008，“山寨”来了》，载《人民日报》2008年12月24日第11版；《“山寨”，“剿”还是不“剿”？》，http://news. /s/2009-03-09/101015279947s.shtml；陈志列：《加强知识产权刑事法律保护》，载《中国经济日报》2011年3月4日消息； 《“山寨”现象与知识产权文化研讨会召开》，载《知识产权报》2009年3月25日；《不能直接对“山寨产品”说yes或no》，载《中国发 明与专利》2010年第12期。 ② 据加州市场研究公司iSuppli估计，2010年中国灰色市场的手机出货量为2.28亿部——约为全球手机出货量的五分之一——实现营 收89亿美元，预计2011年将达到2.55亿台的高峰。另据联合国贸易和发展会议必威体育精装版发布的报告显示，中国大陆和香港出口的信息和通信技 术产品出口总额占全球总出口额的1/3。 ③ 参见美国CNN新闻网发表劳拉•法勒的文章：《手机克隆 ：庞大的中国“山寨机”市场》，转引自小谢：《中国“山寨”的海外名 声》，载《中国发明与专利》2010年第10期；《侵蚀中国的“山寨”文化》，载英国《金融时报》2011年3月23日消息；《中国在走向低智 商社会吗？》，载美国《华尔街日报》，转引至搜狐财经，n307479775.shtml。 . . 44 知识产权·2011年第7期 百家争鸣 见，回归理性的分析，更为合理地看待山寨手机的 商品是一致的。而山寨产品则侧重于外观和商标 模仿与创新。 上的近似，有的