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判例生成与中国案例指导制度-法学研究

判例生成与中国案例指导制度 宋 晓    内容提要:依据法律功能主义,我国案例指导制度可纳入广义的判例制度之中。判例生 成制度是判例制度的物质基础。我国指导性案例的生成,主要依赖最高人民法院的司法 外权力,采取不以司法等级权威为基础的案例选拔方式,没有遵循普遍的形式主义进 路,没有严格依傍法院体系和审级制度,其实效有待观察。最高人民法院和高级人民法 院都应成为判例法院,并可遴选自己法院的案例为指导性案例,现行案例遴选标准大体 符合判例遴选的一般原理。判例遴选制度对应的是有限援引制度,有限援引制度在成文 法语境中并不会面临普通法语境中的正当性质疑,案例指导制度应允许法官直接援引指 导性案例。案例指导制度的未来发展应与我国整体司法改革彼此深化、相互促进。 关键词:案例指导制度 判例制度 判例生成 判例遴选       一、引 言   为追求 “同案同判”的自然正义,促进法律适用的统一,各国创设之制度,只要承认前案判 决对后案判决具有或强或弱的约束力,不管命名如何,从法律功能主义视角出发,均可广义称之 〔 〕 1 为 “判例制度”。 判例制度并不是内在于普通法系的,以其代表国家英国为例,直到 世纪 19 〔 〕 2 才正式确立判例制度; 判例制度也不是外在于大陆法系的,以其代表国家法国、德国为例, 〔 〕 3 如今事实上也采行判例制度。 最高人民法院在 《人民法院第二个五年改革纲要 (2004-  南京大学法学院副教授。 本文受南京大学 三期项目资助;江苏省法学会 “司法案例研究的理论、方法及其运用”( )课题成果。 985 SFH2010A15 〔 〕 以法律功能主义视角阐述两大法系的判例制度,参见 [德]茨威格特、克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出 1 版社 2003年版,第 377页以下。 〔 〕 英国判例制度是随着法律适用的 “宣告说”( )在 世纪后半叶的衰落而发展起来的,对英国 2 thedeclaratortheor 19 y y 判例制度历史的简洁有力的描述, , , th , SeeRuertCrossandJ.W.Harris 犘狉犲犮犲犱犲狀狋犻狀犈狀犾犻狊犺犔犪狑 4 ed. Oxford p 犵 , , 。 UniversitPress 1991 .24-36 y pp 〔 〕 关于法国判例制度,参见 [法]雅克 ·盖斯旦、吉勒 ·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社 年版, 3

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