判例生成与中国案例指导制度-法学研究.pdfVIP

判例生成与中国案例指导制度 宋 晓  　 内容提要：依据法律功能主义，我国案例指导制度可纳入广义的判例制度之中。判例生 成制度是判例制度的物质基础。我国指导性案例的生成，主要依赖最高人民法院的司法 外权力，采取不以司法等级权威为基础的案例选拔方式，没有遵循普遍的形式主义进 路，没有严格依傍法院体系和审级制度，其实效有待观察。最高人民法院和高级人民法 院都应成为判例法院，并可遴选自己法院的案例为指导性案例，现行案例遴选标准大体 符合判例遴选的一般原理。判例遴选制度对应的是有限援引制度，有限援引制度在成文 法语境中并不会面临普通法语境中的正当性质疑，案例指导制度应允许法官直接援引指 导性案例。案例指导制度的未来发展应与我国整体司法改革彼此深化、相互促进。 关键词：案例指导制度 判例制度 判例生成 判例遴选 　 　 　 一、引 言 　 为追求 “同案同判”的自然正义，促进法律适用的统一，各国创设之制度，只要承认前案判 决对后案判决具有或强或弱的约束力，不管命名如何，从法律功能主义视角出发，均可广义称之 〔 〕 １ 为 “判例制度”。 判例制度并不是内在于普通法系的，以其代表国家英国为例，直到 世纪 １９ 〔 〕 ２ 才正式确立判例制度； 判例制度也不是外在于大陆法系的，以其代表国家法国、德国为例， 〔 〕 ３ 如今事实上也采行判例制度。 最高人民法院在 《人民法院第二个五年改革纲要 （２００４－  南京大学法学院副教授。 本文受南京大学 三期项目资助；江苏省法学会 “司法案例研究的理论、方法及其运用”（ ）课题成果。 ９８５ ＳＦＨ２０１０Ａ１５ 〔 〕 以法律功能主义视角阐述两大法系的判例制度，参见 ［德］茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出 １ 版社 ２００３年版，第 ３７７页以下。 〔 〕 英国判例制度是随着法律适用的 “宣告说”（ ）在 世纪后半叶的衰落而发展起来的，对英国 ２ ｔｈｅｄｅｃｌａｒａｔｏｒｔｈｅｏｒ １９ ｙ ｙ 判例制度历史的简洁有力的描述， ， ， ｔｈ ， ＳｅｅＲｕｅｒｔＣｒｏｓｓａｎｄＪ．Ｗ．Ｈａｒｒｉｓ 犘狉犲犮犲犱犲狀狋犻狀犈狀犾犻狊犺犔犪狑 ４ ｅｄ． Ｏｘｆｏｒｄ ｐ 犵 ， ， 。 ＵｎｉｖｅｒｓｉｔＰｒｅｓｓ １９９１ ．２４－３６ ｙ ｐｐ 〔 〕 关于法国判例制度，参见 ［法］雅克 ·盖斯旦、吉勒 ·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社 年版， ３