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法学读书笔记——名家观点摘解
率性观点摘解 张千帆老师《宪法学导论》 实际案例是宪法的生命…没有它们,宪法就成了没有兑现的空想。中国宪法学所需要的不是更多的理论,而是更多的实例。 宪法学必须打破思想的禁区,因为中国公民的权利不承认禁区。 宪法首先是法,在风格上和民法、刑法或行政法没有根本区别。 宪法对公民义务的规定是不可被实施的,而只能被理解为对公民权利本身的限制与界定。 过分注重国家主权将无疑对公民权利构成威胁。主权是对外的(随着国际组织与规则的深化,即便对外的主权也变得越来越不重要),对内则恰好相反:人民对它具有主权。但即使是“人民主权”这个概念,宪法学也不宜多提。因为对于实际问题,笼统的主权并不能给我们带来任何启示,反而容易被滥用而失去意义。因此,我们更倾向于谈论权利——个人的具体的可被实施的权利。 宪法审查是宪政的起点。没有宪法审查,宪法就失去了实际的法律效力,谈论宪法也就成了没有意义的空话。 法网保护所有人的利益。任何人超越了法网,利益受到损害的人均可以诉诸法院及其他国家机构加以纠正,并获得必要的补偿。 宪法的主要作用在于调整这个法网,尤其是调整公民与政府关系的那一部分法网。 通过宪政,国家能为公民保障行政法制所不能保障的权利。 宪法首先是公民权利的守护神。行政法制要求政府官员按照法律规定办事。宪政则要求法律规定符合宪法对公民权利的基本保障。 宪政的首要任务是保证立法对公民所规定的限制不能侵犯宪法对公民自由提供的平等保障。 宪法超越一般的法,它在普通的法律网络之上,监督着这个法网的松紧。 宪法的最终目的一般也认为是更好地保障公民的权利。 在宪政国家里,只有合宪的法律才被允许存在并发生效力。 首先要澄清的是,本书的“法治”是一个十分简单的概念:它无非就是依法治国的意思,就是指严格依照法律规定的统治。法治并不必然要求良法的统治,恶法也可以是法。 假如所有的法都是良法,那么宪政就没有必要了。 法治与宪治的关系,法治纠正公职人员的随意性,宪治保证公职人员所依据的法律均符合人民的要求。 纯粹法学派的开创者卡尔森把法律归结为一种规范秩序。“法是一种强制秩序”; “法律是规定制裁的初级规范” 纯粹法学派、分析法学派就法论法对法本质的掩盖,使得恶法成为可能。 法律的制定过程就是人认识法律、认同法律的过程,必须由隐秘逐步显明。 法律的制定过程如果抛弃了法律先天存在的假定,就是人不断认识自身、对方,并将双方权利义务需求予以妥善约定的过程。 法律必须符合一定的社会目的,普通法律的目的是为多数人的利益服务,以实现“公共利益”。 中国习惯于把公和私截然对立起来:“自环者谓之私,背私者谓之公”《韩非子·五蠹》。但当代社会的公并不是一个抽象的整体概念,而是“方法论的个体主义”。18世纪的社会功利主义(utilitarianism)把公共利益定义为“这个社会所有人的个人利益之和”。 认真对待法律,社会就实现了法治;认真对待宪法,……国家就实现了宪政。 宪法的任务是纠正议会立法的错误,并解决法律与法律之间的冲突。 在“有宪法而无宪政”的国家里,宪法其实配不上“法”的称号。只有宪法首先成为真正的法,国家才进入了宪政状态。 法治的目的是要保护多数人的利益,宪政则恰恰是要防止多数人的暴政。在这个意义上,宪政是对民主社会中法治的一种制约,是少数人抗衡“多数人暴政”的一种工具。 尽管总统的地位高于两院议长,但不应高于整个议会。在三权分立的国家里,立法、执法与司法三项最高权力总的来说是平等的。 德国基本法规定:“基本权利应当作为可直接实施的法律,约束立法、执法与司法机构”。 宪法不是万能的,不应干预到广大的私法领域。只有承认宪法有所不能,才能保证宪法有所能。 公法诉讼的被告必须是国家机构。私人一般不可能成为宪法诉讼的被告。因为私人并没有强制的意愿与能力。认为私人侵犯宪法条款,属于理解不当。 法治的适用范围比宪政更为广泛:法治是一个社会性概念,宪政则是一个国家机构的概念。 各国宪法一般不对公民施加法律义务,中国宪法对公民违反宪法义务的行为并不提供任何具体的制裁。 公法是人类对公共权力进行理性反思的产物,其主要目的是为了限制公共权力,以求恢复公共权力和私人权利之间的平衡。 宪法的稳定性来源于人类基本需要的稳定性。 宪法的效力等级高于行政法;宪法控制的对象是国家最高权力机构,尤其是立法机构;行政法控制的对象是行政机构。 谈论中国宪法体系为时尚早,当务之急是把宪法适用到实际生活中去。 规范宪法学和诠释宪法学很相近,而实证宪法学最终影响规范宪法学。 方法论的个体主义是和整体主义相对的一种研究思路,整体主义以瞎子摸象的故事否定个体,却并不能给出一个有意义的解决办法。个体主义坚持整体是由相互联系的个体组成的,且只有被分解为更细小的组成部分并揭示各部分联系,才能获得整体认识。 泛泛谈
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