中山大学大一法理学笔记.doc

法理学 第二专题 法律是什么 第一讲 关于法理学的学习 一、什么是法理学 （一）法理学讨论的是有关法律的问题，具体来说它是对与被称为法律的那些社会现象有关的根本性问题所作的哲学思考。 1、初步了解一些基本的法律概念和法律术语 2、法律是什么？ 3、法律的来源？ 4、法官在审理案件的过程中仅仅是消极的适用法律吗？他是否还偶尔的立法？进一步来说，法官有自由裁量权吗？如果法官如何使用它？ 5、法律是否应该尽量保持中立？ 2009年8月20日，英国苏格兰司法部长麦卡斯基尔宣布提前释放因制造1988年洛克比空难而在英国服刑的主犯、现年57岁的前利比亚特工迈格拉希，理由是他已患前列腺癌症晚期，所剩时日无多。 6、法学是一个独立自主的学科吗？法官在审理案件的时候是否只要阅读法律材料以及执行逻辑操作？ 布朗诉教育委员会案中的判决书注脚11 7、如果一个法律十分的糟糕，它是否就不算是法律？ 孙志刚事件与《收容遣送条例》 8、法律如何被适用？即一个合格的法律人应当掌握那些职业技能？（法律方法论） 9、不同法学流派：自然法学派、社会法学派、历史法学派 10、当代中国法理学的思想地图：从国家与法的一般理论到法律人的法理学再到立法者的法理学 （二）法理学的问题与部门法学的问题的区别。 技艺理性（know how）VS.认识理性（know what）. 二、法理学学习的意义 （一）对于我们法律人来讲，除了懂法条之外，如果想成为一个智慧的法律人，就必须进入法理学领域 。 法学（律）方法论及法律哲学若是对一位只想追求当一名目光如豆的法匠、而不想当法学家的法律人而言，必定会被他认为是没有必要加以重视的学问；而他永远不可能知道，这种基础法学的涵养对培养一个风骨卓然的法律人及伟大而有深度的法律文化有何等重要性。——林立《法学方法与德沃金》 如果没有一点哲学味，一个人的一生就只是为各种偏见所囚禁，这些偏见来自常识，来自他的年龄和民族的习惯性信仰，来自他大脑中生长起来却没有得到他的思维理性之合作或同意的内心确定。对这样的一个人来讲，他的世界趋向于变得的确定、有限和明显；普通物体不能引起他的发问，而他不熟悉的可能性又被他否认了。尽管哲学不能确定告诉我们什么是正确的答案，却可以提出许多可能性，使我们的思想增长，并摆脱习惯的制约。因此，它尽管削弱了我们关于事物是什么的确定感，却大大增加了我们关于这些事物也许是什么的知识；它会清除那些从未经历过自由怀疑的人们的某些傲慢教条，并且从不熟悉的方面展现了熟悉的事物，从而将我们从天真教条地沉睡中唤醒，使我们冲出凝固的偏见。——罗素《哲学问题》，商务印书馆 （二）法理学可以协助部门法学来解决法律实践中的问题。 （三）我们在忍受了学习法理学过程中最初的艰难之后，法理学还可以为我们提供智识上挑战与享受的，最终我们将发现法理学不再是枯燥的，折磨人的，它可以为我们带来思维的乐趣。 “权利、义务等概念，经过霍菲尔德的思想的洗礼，象蓝宝石一般熠熠生辉。在其中，我找到了法律与哲学、文学、道德和我一直喜欢的经济学的融通之趣。我一直带着这种激动人心的经历，在民法领域中探险，尽情享受着法律文化内蕴的、真与善高度合一的无穷魅力。——沈浪 （四）法理学的学习为法律人将要从事一生的职业提供通识教育机会。 1、什么是通识教育（liberal education）——人文教育和公民教育 风声、雨声、读书声，声声入耳；家事、国事、天下事，事事关心。 2、在法学院谈人文教育和公民教育所面临的问题： 其一，众所周知，法律是一种职业教育，liberal education不能提供法律人职业所需要的知识。 其二，法学是一门独立甚至有些封闭的学科，法学的这一学科性质也决定了在法学院谈liberal education的问题似乎是件不太明智的事儿。 其三，法律职业教育和liberal education的培养出来的人也很不一样。法律职业需要的理智、冷静、保守、审慎和务实的品质，法学教育一般都是沿着这个目标来展开的。而一提到人文教育大家可能想到的是浪漫。 其四……. 3、法学院讨论通识教育的意义 （1）通识教育需要阅读大量的经典（big books），这种阅读可以提高你的阅读能力、写作能力乃至口头表达等修辞能力。 文采象征着权威的身份和地位，修辞乃刑名之学的基本功。波斯纳说法律也有靠修辞撑腰的时候，修辞意味着说服手法，它就好比药丸的糖衣，能够让药物更容易吞服，好的律师可以用一流修辞说服陪审团。我们可以在莎士比亚戏剧《裘力斯·凯撒》中看到将文学的修辞运用于法庭辩论演讲的时候所产生的力量。 但，民主社会中民众越败坏，修辞就越华美。一个好政治家说实话，他足够尊重他的听众，相信他们能够辨别公共利益，并有足够德性去那样做。谄媚者假设他的听众是卑琐的，并利用他们的邪恶，把