论法治的不可能性ξ-上海交通大学凯原法学院法社会学研究中心.pdfVIP

【法学译介】 论法治的不可能性 ( ) [ 英]T. A. O. 恩迪科特 Timothy A. O. Endicott 英国牛津大学教授 一 、导言 法治只是一种理想 ,它从未被哪个社会完全实现过 。法治的首要条件是政府官员遵 守法律 ,但官员们可能并不这般行事 ,而在大型社会中 ,情况或许还要糟糕 。由于官员们 都程度不一地背离法律 ,社会就难以实现法治这一 目标 。也许压根就没有哪个社会曾非 常逼近过这一 目标 。因为人们并不总是遵守规则 。 我将论证这就是法治难以实现的惟一原由。这种主张看起来和法的模糊性看法相抵 牾 ,因为在某种程度上 ,模糊性必然会导致专制统治 。如果专制统治因为法的模糊性而变 得不可避免 ,那么法治的理想在一定程度上也就变得不可企及 ———而不是因为不忠实 于法律的原由。 为了避开这一结论 ,需要对法治这一理想重新进行阐释 。或许是因为人类社会从未 十分逼近过这一理想 ,关于法治怎样才算完全实现的讨论几近空白。不过这个问题是把 握法治理想的前提 ,而尝试予以回答的话 ,就会面临一些未曾探讨过的疑问。 虽然法哲学家们对法治所拥有的具体美德进行过争论 ,但就实现法治理想的一些要 件已达致了共识 ,即法律必须公开 、明确 、一致 、可预期和稳定 ;立法和行政行为必须遵循 〔1 〕 ( ) 法律及其品性 ;必须有法院推行法治 。 一如约瑟夫 ·拉兹 Joseph Raz 所言 ,贯穿于这些 〔2 〕 要件的一条原则是 :“法律对国民的行为必须能起到指引作用 。” 倘若法律完全不符合 这些要件 ,就根本称不上是法律 。而且从法律的角度看 ,一个法律体系如果缺乏这些要 ( ) 件 ,就是有缺陷的。用约翰 ·菲尼斯 John Finnis 的话来说 ,一个法律体系必须具备这些要 ( ) 本文原载《牛津法律研究》第 19 卷 Oxford Journal of Legal Studies , 1999 ,译文已获原作者和牛津法律研究杂志社 的书面授权 。 〔1 〕 ( ) ( ) ( ) ( 参见富勒 Lon Fuller 的《法律的道德之维》1969 年第 2 版 第 2 章;拉兹 Joseph Raz 在《法律的权威性》1979 年 ) ( ) 版 第 214 - 218 页所列的、源 自富勒的几条法治原则 ; 以及菲尼斯的《自然法与 自然权利》1980 年版 第 270 - 271 页 。 〔2 〕 拉兹 ,前注[1 ] ,第 214 页 。 1·46 · 论法治的不可能性 　　T. A. O. 恩迪科特 〔3 〕 件才能“处于法律上的完美状态”。 文章关于法治理想的三项疑问的讨论 ,将会支持这 一新阐释 。 二 、法治理想的内容 　　当一个社会生活是由法律统治时 ,可以认为它已经实现了法治这一理想 。因此法治