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建筑建设工程施工合同的签订与风险控制 : 2008-07-04 前 言 在目前的建设施工活动中，存在重中标，轻履约；重报价，轻措施；重义务，轻权利；重口头承诺，轻证据保留；重实体规定，轻程序过程；重客观性，轻时效性。对于合同风险的估计和控制意识不强，相应的控制措施不到位，导致合同纠纷层出不穷。而且，我国目前建筑法律法规很不健全，行业利益、部门利益、地方利益保护意识依然存在，“权利部门化、部门利益化、利益法制化”，法律冲突比比皆是，一旦成诉，受损失的往往是我们施工企业。因此，我们施工企业务必增强风险防范意识，“先小人，后君子”，将风险降低到最低程度。 建设部和国家工商行政管理局于1999年12月24日发布的《建设工程施工合同（示范文本）》，该合同文本借鉴了国际上广泛使用的土木工程施工合同，结合了我国现行法律法规和建设工程施工的实际情况，平衡发包人与承包人之间利益，侧重于对施工单位的利益保护。因此，在发包人没有指定适用合同文本的情况下，我们应尽量采用该合同文本签订合同。现就在使用该合同文本签订合同时的风险控制提出一些建议。 一、概念定义问题。在合同文本通用条款中，虽然对有关概念给出了定义，但是不可能涵盖施工合同所有方面，有必要对比较重要的和可能产生歧义的概念进行定义。如开工时间、竣工时间的界定等。 二、合同文件的组成及解释顺序在协议书中要明确。除了合同文本中列明的十项内容外，还可以根据需要，将其他文件列为合同文件的组成部份，如质量、技术方面的其他要求等。合同文本通用条款只给出了合同文件的一般解释顺序，合同当事人可以在专用条款中对合同文件的解释顺序进行特别约定，确定一个对自己有利的解释顺序，专用条款的特别约定的效力优先于通用条款的规定。同时，在专用条款中还可以约定，在同一顺位的合同文件中，内容发生冲突时，时间在后的优先于时间在前的文件。 在合同的履行中，要注意，有关工程的变更、洽商等必须才用书面形式，或对于监理工程师的口头指令及时进行书面确认。合同文本通用条款不承认口头变更和口头协议的效力，没有将其作为合同文件的组成部分。 三、在专用条款中，对于法律、行政法规一般无须约定，因为法律和行政法规及最高人民法院的司法解释是强制适用的。对于地方法规、部门和地方规章文件等的适用要明确约定，如《建设工程价款结算暂行办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》等。对于技术标准、规范必须明确约定适用本项工程所适用的标准、规范的名称，必要时，还要详细列明各分项工程或使用材料适用的标准和规范，没有相应标准、规范的，对于双方约定的施工技术要求、施工工艺应有明确的文字记载，或列明国外有关参考规范、资料的名称。 四、图纸作为合同的重要组成文件，应注意以下几点： 1、在专用条款中，应约定图纸的知识产权归属和必威体育官网网址事项。 2、尽量避免先签合同、后出图纸的不规范操作。 3、承包人应认真对待图纸会审和设计技术交底，及早发现和提出图纸不符合技术规范的情况。（涉及过错责任的分配问题） 4、对于发包人提供图纸要作明确约定(最好将设计机构的名称和设计图编号约定清楚)，图纸应是合同签定前已经完成并经审图中心审查的、作为合同签订依据的图纸，不包括合同签订后的设计变更或修改完善和补充。 五、发包方、承包方和监理方参与项目管理人员的职责权限的约定。 1、签订合同时应列出各方派出的管理人员名单，明确各管理人员的职责权限，特别是将具有变更、签证、价格确认等签证认可权限的人员、签认范围、程序、生效条件等作出清楚的规定，防止因随意签字而给相关各方造成不应有的损失。 2、发包人应注意选派合适的工地代表，并对工地代表的转委托行为进行限制。对于监理单位派出的总监理工程师人选，发包人应进行必要的考察，严格限制工程师代表的委派。 3、在施工过程中，承包人应对业主代表、监理工程师及其代表的职责权限要十分清楚，如发现职责权限不明确或职权冲突时，应向业主方发函证实。注意向业主索取工地代表和监理工程师及其代表的委派书和撤回书。 4、承包人委派的项目经理，必须是与本单位建立了正式劳动人事关系的职工，且具有有效的项目经理资格，切忌委派非本单位职工担任项目经理。 5、承包人更换项目经理及其他管理人员，应及时向业主、监理工程师、分包商、材料供应商等发送书面通知，并在显著的位置予以公告，将公告情况摄相存档。（涉及民事责任的承担，民法和合同法均规定，职务行为，代理行为，表见代理行为，民事责任由所在单位承担） 六、发包人的工作，双方务必在专用条款中作出明确约定，包括各项工作的时间与要求，力求准确详细，切忌空白。这将涉及： 1、发包人是否满足施工条件，是否构成违约，