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“思想”与知识产权保护之关系探讨 兼论知识产权劳动学说 冯晓青 中国政法大学 教授 　　　关键词: 知识产权/思想/劳动学说 　　内容提要: 知识产权是对知识产品享有的专有权,而知识产品可以看成是一种思想的产品。知识产权除了涉及有形的物质体现外,还涉及到无形的思想方面。思想的公有特征保障了知识产品的生产和流转,也折射出知识产权制度的正当性。 　　智力创造性劳动与体力劳动的区别在于前者是一种“思想的活动”,也就是通常所说的脑力劳动、智力劳动。在这个意义上,我们可以将智力产品这一知识产权的客体称为“思想的产品”。在智力创造中,既包含了人类公有的思想,也包含了创造者本人的独创的思想。公有的思想显然不能由某一特定的智力创造者独占。对于创造者独创的思想,在知识产权的不同的形式中,对其保护的态度和程度则不同。如著作权法中保护思想的表达形式、不保护思想本身,以鼓励文学、艺术和科学作品的创造而不垄断思想本身,已经成为各国著作权保护的最根本的原则之一。在专利法中则不存在思想与表达形式的区分。专利法中对技术方案的保护实际上涉及到对思想内容的保护。在这点上,商业秘密的保护与专利具有相似的特点。由于知识产权涉及到“思想的产品”的保护,正确认识“思想”与知识产权保护的关系,对于理解知识产权制度的本质具有重要的意义。本文拟结合国外学者的有关观点和理论对此作一初步探讨。 　　一、智力创造物中与“思想”有关的财产权 　　关于思想与有关的财产或者财产权的关系,早期的学者曾有探讨。例如,19世纪的美国学者斯波纳(Spooner)指出,我们拥有的思想和我们的感情、感觉都是我们自己的财产。他提出思想能够被我们正当地占有,即思想能够成为我们自己的财产,而不能被他人占有。以下的论述即表明了这一思想:“如果一个人生产的思想不能被其正当地占有,而是被平等地给予其他的人,他们将强制性地要他把他的思想给予他们,而没有补偿;而且如果他拒绝的话,他们将有权把他视为罪犯来惩罚他。” [1]他建立的基础观点是:思想是财富,而所有的财富是智能的产品,思想作为财产来说就是无形的客体。假定思想预先存在于自然中,而且很少被发现(如科学原则或者自然发生的物质),那么“确实做了发现的人,或者首先占有了思想的人,从而会成为法律上的正当的所有人”。另一方面,如果思想不预先存在于自然中,而是一个积极的智力的产品,那么在其中的财产权属于创造了这些思想的人他们自己。 [2] 　　确实,在知识产权中涉及到与思想有关的财产或者财产权问题,这主要是因为知识产权涉及智力产品的保护,其保护的客体就是负载思想的知识产品。其中一个关键的问题是:知识产品中负载的思想是否具有专有性,或者从更广的意义上说,一般的思想、抽象的思想能否被赋予财产所有权。在当代的著作权和专利法中,美国国会和法院一般确认抽象的思想不存在所有权 [3]。赋予智力创造者拥有抽象的思想会伤害后来的创造者。在知识产权制度中,思想特别是抽象的思想本身是不能被拥有的,但其物质或者有形的表达却可以,这可以说是一个重要的原则。抽象的思想在转化为有形的表达之前,涉及到一个所谓“思想的实施”的问题。在抽象的思想转化到人类能够使用的具体的现实世界的过程中,或者说将抽象的思想转化为人类能够接近的形式中,需要添加人类的劳动。这一过程就是思想的实施的过程。现行的知识产权制度即偏向于将知识财产权授予被获得了实质上实施的思想。如专利被授予没有被包含在任何技术申请中的表达,不会被授予还没有体现于一定有形的形式、仅仅存在于人的大脑的思想与灵感。 　　思想与物质财产不同,它不能以物质财产被占有的方式来获得,也不能以物质财产消耗的方式来使用。例如,某一个人有某一特定的物质财产后,其他人就不能重复地占有。但一个人在获得一个思想以后,并不能排除他人的占有。这样一来,思想能够在同一个时间被许多人同时占有。并且每一个思想能够被其他无数的人所使用。但是,思想被其他人利用会不会损害思想的最初的创造者,却不能简单地回答。一般地说,在知识产权制度建立之前,在任何意义上都不会损害公有的积累。另外,与有形的物质财产相比,思想本身是无形的。正是基于思想的占有的非独占性、使用的非对抗性和本身的无形性,在知识产权制度出现的较早的时候,一些人借此反对知识产权制度 [4]。 　　关于这一点,我们还可以再联系一下斯波纳的关于知识产权的观点。斯波纳对知识产权观点的阐述或者说对知识产权正当性的解释,在相当的层面上是建立在对反对者的驳斥的基础之上。例如,有人提出思想是无形的而反对知识产权制度。斯波纳指出,财产权的客体也包括了其他的无形的实体,像劳动、一个人的声誉。针对思想中的财产权在思想被公开或者思想在从一个人转到另一个人后会被终止——因为另外一个人从而会完全占有该思想,就像最初的所有人一样——的反对意见,他认为这种观点错误地