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浅议法官对举证责任倒置的自由裁量权 　　一、问题的提出 　　《民事诉讼法》第64条第一款规定：“当事人对自己的主张有责任提供证据”。根据该条规定，“谁主张、谁举证”是民事诉讼中法官进行举证责任分配的一般规则，在多数情况下，适用这一原则分配举证责任时，案件能有一个公平的处理结果。然而，社会生活是丰富多采的，我们审理的民事案件充满多样性和复杂性，有些案件事实具有一定特殊性，在法律对举证责任分配没有特别规定的情况下，适用举证责任分配的一般规则分配举证责任时，会出现极不公正、极不合理的结果。在这里我们不妨看看从审判实践中撷取的两则案例： 　　案例一：1998年上海市虹口区法院审理了一起备受媒体关注的消费者状告超市非法搜身侵害名誉权案件。原告上海某高校学生钱某诉称，在屈臣氏超市购物时，因被怀疑偷物被超市数名保安人员带到地下室进行了强行脱衣搜身，而被告则否认有脱衣搜身行为，双方对被告是否有脱衣搜身这一侵权行为发生了争议。按照“谁主张、谁举证”原则，原告应对侵权事实负举证责任，但原告对侵权事实举证不能，尽管如此，一审法院最终还是判决被告侵权事实成立，赔偿原告20万元。被告不服提出上诉，二审法院改判被告赔偿1万元，此案以原告胜诉告终。 　　案例二：中央电视台今日说法栏目曾播出一个未成年女孩状告父亲要求给付抚养费用的案件。本案中女孩(原告)是非婚生子女，其母亲指认被告是其亲生父亲，被告对此予以否认，原告要求进行亲子鉴定，被告则予以拒绝。一审法院以原告不能证明其与被告存在血缘上的父女关系为由，驳回了原告的诉讼请求。原告不服，提起了上诉，二审诉讼中，原告撤回了上诉。 　　案例一中，原告被数名保安带到地下室后，处于孤立无援的境地，在场的都是被告的职员，要原告来证明脱衣搜身事实显然是苛求。审理本案的法官从保护弱者角度出发，用举证责任倒置的办法推定被告侵权行为成立，本案判决的合理性是不应受到怀疑的，但本案在举证责任分配方面违反了“谁主张、谁举证”原则，其合法性是应受到怀疑的。案例二中，按“谁主张、谁举证”原则，原告要想获得胜诉，必须举证证明原被告之间存在血缘关系，本案一审判决因原告未履行举证责任而判决其败诉，应该说是合乎法律规定的。但本案案情有一定的特殊性：原告的举证依赖于被告的配合，在原告提供的的证据不利于被告的情况下，期望被告配合原告举证，显然是违背常理的，既然原告举证不能是不可避免的，本案仍由原告承担举证责任是有失公正的。判决结果当然也是有失公平的。从以上两个案例可以看出，法官用举证责任一般分配规则分配举证责任显失公平时，面临的是一个二难选择：要么固守成文法的规定，舍弃个案的公正;要么采取“良性违法”，对举证责任分配的一般规则进行适当调整，以实现个案的公正。前者虽然做到了依法办案，但案件的处理结果却与我们最终追求的价值目标相背离。后者处理结果是公正的，但却违反了现行立法规定，使当事人对判决的正当性提出了合理的怀疑。因此，对于一个法治社会来说，法官无论作何种选择都是不可取的。如何消除法官在司法中遇到的尴尬，笔者主张在明确举证责任分配一般规则的同时，赋予法官对举证责任倒置有一定限度自由裁量权。 　　二、价值分析---在举证责任倒置方面 　　赋予法官一定限度自由裁量权的必要性 　　举证责任倒置是举证责任分配的一种特殊规则，从《民事诉讼法》第64条、《民法通则》及相关司法解释来看，我国对举证责任倒置的适用实行的是法定原则，即法官只有在法律或司法解释明确规定的情况下才能适用，笔者之所以主张在法定情况之外赋予法官一定限度的自由裁量权，是因为它有以下价值和功能： 　　(一)能弥补法律的漏洞。从理论上讲，滞后性是成文法固有的局限，法律不可能包罗万象，它只是对立法之日起的法律现象的总结，而法律调整的社会关系又是变动不居的，法律颁布后必然会遇到立法时尚不存在的一些新情况，致使法律与社会生活产生脱节，当遇到适用已有的法律规定不能公正地解决出现的新类型案件时，赋予法官一定限度的自由裁量权是必然的选择。从实践来看，“谁主张，谁举证”这一举证责任一般分配原则自创设以来，为公平合理地分配举证责任，正确处理案件发挥了重要作用。但是随着社会的不断发展，人类的活动范围及领域不断扩大，新类型案件，特别是一些特殊类型的侵权案件层出不穷，如环境污染案件、医疗事故案件等。这类案件的一个显著的特点是，整个案件事实的发生过程都在侵害人的控制之下，证据亦为侵害人所掌握，如果按“谁主张，谁举证”原则分配举证责任，受害人势必会因举证不能而败诉。在“谁主张，谁举证”原则已不能公正、合理地解决现代社会给诉讼带来的新问题的情况下。为了弥补这一立法缺陷，最高人民法院通过司法解释已对许多特殊案件的举证责任的分担作了调整，实行举证责任倒置。如，最高人民法院《关于贯彻民事诉讼法若干问题意见》(以下称《贯彻意见》)第