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第二章 刑法的基本原则 第一节 刑法基本原则概述 第二节 罪刑法定原则 罪刑法定原则理论的基本构造 一、含义及渊源 二、思想基础 三、基本内容 四、我国刑法中的罪刑法定原则 一、罪刑法定原则的含义与渊源 法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2、禁止溯及既往 源于法律规范的指引作用。 是保障国民自由的要求。因为行为可以预见。 4、禁止绝对不定期刑 没有法定的刑罚就没有犯罪 2、禁止处罚不当罚的行为——“法律不理会琐细之事” 刑法的谦抑性 刑法的补充性 理由： 社会事物并不完全由法律规范调整 刑法是权益保护的第二道防线 国家要运用各种手段管理社会 刑罚的严厉性 犯罪化条件： 1、对法益的侵害严重； 2、其他制裁方法不足抑制； 3、刑法处罚不会限制国民自由； 4、这种行为可以予以刑法认定和处理； 5、刑法处罚可以收预防之效。 关于刑法第3条规定的理解 第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 赞赏者称：西方的规定（消极的）只强调人权保障和限权，而我国则既重视社会保护，也注意人权保障，克服了片面性。 批评者称：积极的规定体现了有罪必罚和出罪从严，确保了国家刑罚权的有效行使，且位于规定的前段，太过突出，使得社会保护机能成为刑法首要价值取向。 理解思路 刑法的功能和刑法的原则是否应当一致？ 刑法本质属性是什么？ 刑法为什么规定罪刑法定原则？ 有罪是否必罚？ 第三节 适用刑法人人平等原则 理解平等原则： 意义主要有3： 是保障公民自由的要求——因为法律既是行为规范又是裁判规范。平等使公民信任法律，法律才具普适性。 是刑法目的的要求——刑法目的在于保护法益，不平等，则一部分法益未保护，会导致反抗。 是法治的要求——规则在于一体遵守 平等原则的实质： 限制权力 问题提出：法律就是限制权力的，为何国家还要制定法律？ “保护社会生活条件是法律的实质性目的”——[德]耶林 平等原则的理论根据 平等是人类的理想和愿望 平等是法律的目标，没有平等就没有公正 犯罪是对平等的侵犯，刑法是对不平等的恢复 平等的症结 平等是人类的理想 实现某一平等会产生另外的不平等。 立法是分配正义；司法是平衡正义，立法首先要平等。马克思语。 平等不等于无差别，有差别又不影响平等的因素如何把握？ 驴与选举权的故事 适用刑法平等与区别对待： 平等原则不否认区别对待。 区别对待正是正确适用平等原则。 如未成年人、累犯、共同犯罪主犯等。 刑法第4条作出专条规定 刑法的适用范围——适用于中国人和外国人、国家工作人员和普通公民 分则犯罪主体规定——既有一般主体又有特殊主体 纠正了职务上、业务上过失犯罪处罚轻，一般公民过失犯罪处罚重的倾向 注重了不同所有制主体的平等保护 第四节 罪责刑相适应原则 古代 “以眼还眼，以牙还牙” 因果报应观念。 现代意义上的罪刑相适应思想是资产阶级启蒙思想家倡导的结果。 古典法学派——已然之罪——强调刑罚正义 人类法学派和社会法学派——未然之罪——强调刑罚目的。 对第5条规定的原则名称说明 罪刑相当原则——曲新久本、刘宪权本 责任主义——冯军、肖中华本 罪刑相适应原则——张明楷本 名称不同，出发点不同 如何理解该原则中的“罪行”？ 1、客观罪行 2、主客观统一的犯罪 如何理解该原则中的“刑事责任”？ 1、归责意义上的刑事责任，即主观罪责，与客观罪行相对应。 （狭义）——冯军本 2、法律后果意义上的刑事责任，与犯罪相对应，是犯罪所引起的法律责任和所产生的法律后果。 （广义） ——张明楷本 与罪行的轻重相适应，体现报应刑观念； 与犯罪人的人身危险性相适应，体现目的刑观念。 ——张明楷观点 折中观点 ——曲新久本 取罪行与刑事责任的第1层含义 则，刑罚与客观罪行和主观罪责相适应，即罪刑相当。则该条意味着：无罪责则无犯罪，无犯罪则无刑罚；主观罪责的轻重决定犯罪的轻重，进而影响刑罚的轻重。 故，决定刑罚时，既应考虑客观罪行，也应考虑行为人的主观责任。 取罪行与刑事责任的第2层含义 则刑罚与罪行相适应的理解与前同 但如何理解刑罚与刑事责任相适应？ 从刑事责任是犯罪的法律后果来讲，则无犯罪即无刑事责任，有犯罪即有刑事责任；刑事责任大小还取决于犯罪人的人身危险性程度。 因此，适用刑罚既要考虑犯罪行为，也须考虑犯罪人。 须强调说明，第5条包含了刑罚个别化原则的内容。 罪责刑如何