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上市公司风险处置中行政干预的界限 　　国务院前不久公布的《上市公司监督管理条例(征求意见稿)》(以下简称“《条例》(征求意见稿)”)第七条第二款规定：“地方各级人民政府承担处置本地区上市公司风险的责任，建立和健全上市公司风险处置应急机制”;第九十二条规定：“上市公司陷入重大危机、股东大会和董事会不能正常履行职责、可能对社会稳定造成重大影响时，其注册地省级人民政府可以在一定期限内对其组织实施托管。根据前款规定对上市公司组织实施托管的，应当成立专门的托管组织，负责保障公司财产安全，维护公司日常经营管理正常进行，组织召开股东大会，改选公司董事会，依法进行信息披露。” 　　该规定不仅是对地方政府主导上市公司风险处置做法的认可，还将上市公司风险处置作为地方政府义务，进而为此种政府处置提供了行政托管这一手段。 　　毫无疑问，由于上市公司的公众性及其风险的外部性，当其经营状况恶化，特别是面临退市风险时，地方政府可以在上市公司风险处置过程中发挥不可或缺的重要作用。但是，作为一项制度安排，地方政府介入时的身份及介入的范围不无讨论余地，否则，可能走向良好愿望的反面。 　　上市公司风险处置义务 　　上市公司通常拥有数量庞大的股东，且经营规模较大，对地方经济发展、就业、税收，乃至社会稳定有重要影响，加之上市公司仍会被作为地方政府政绩的一部分，因此，在上市公司出现经营风险或经营状况陷入困境时，地方政府通常会积极介入其风险处置，特别是近年来地方政府主导的上市公司资产重组更是令人眼花缭乱。按照公司契约理论，公司是一系列(不完全)契约(合同)的有机结合，是一个有明示和默示的交易组成的网络，或称作合同的联结体。公司是作为取代市场一种合同机制，公司是存在于公司利益相关者之间复杂的利益安排构成的关系之网，公司与政府之间也存在契约关系，经营许可证就是公司与政府之间的契约，政府的作用主要限于通过法律机制来提供公司契约模本和对公司契约漏洞进行填补。上市公司风险通常是公司与股东、债权人等利害相关者之间契约关系出现问题，而与政府无关。因此，政府承担对所有上市公司风险承担处置责任实际是对公司与其他利益相关者之间契约的干涉，违反了公司自治原则，逾越了政府的行为界限。 　　(一)地方政府的角色及其在上市公司风险处置中定位 　　在我国市场经济环境中，地方政府在处理与上市公司相关的事务中有可能扮演三种角色：一是上市公司股东，二是经济管理者，三是社会公共服务提供者。 　　目前，我国上市公司国有股仍占有较大比重，省、市(地)两级地方政府设立的国有资产管理机构持有大量的上市公司股份，因此地方政府作为上市公司股东的情况仍普遍存在。作为股东并以股东身份参与上市公司风险处置时，地方政府与其他股东系平等的关系，上市公司风险的处置应在公司法和公司章程的框架内进行;作为经济管理者参与上市公司风险处置时，地方政府可以在其权限范围内为上市公司风险处置提供必要的支持，如对上市公司提供税收优惠、提出风险处置方案建议等，但应遵重公司股东、债权人和职工等利益相关者的权利，不能采取行政命令的方式强制上市公司进行风险处置;作为公共服务提供者参与上市公司风险处置时，地方政府应该按照相关法律法规提供社会保障。 　　值得注意的是，地方政府在上市公司风险处置过程中可能同时扮演多重角色，既是上市公司股东，也是经济管理者，同时还可能是社会公共服务的提供者，基于不同的角色所追逐的利益可能会发生冲突。在这种情形之下，笔者认为，地方政府应优先提供社会公共服务。 　　(二)对地方政府托管权的质疑 　　根据《条例》(征求意见稿)第九十二条规定，上市公司注册地省级人民政府对上市公司拥有托管权，且从该条文理解政府托管可以主动采取，不需要取得上市公司同意。而行使托管权的前提是上市公司陷入重大危机、股东大会和董事会不能正常履行职责、或可能对社会稳定造成重大影响。托管组织的职责是负责保障公司财产安全、维护公司日常经营管理正常进行，组织召开股东大会，改选公司董事会，依法进行信息披露，上述职责规定非常广泛，甚至包括改选公司董事会。政府托管是对公司治理结构和经营活动的直接干预，影响重大，根据我国现有法律规定，政府有权托管的公司主要包括证券公司、期货公司等，且均是指定其他机构进行托管，而且《中华人民共和国证券法》、《期货交易管理条例》关于政府托管有较严格的条件限制。《条例》(征求意见稿)第一条规定，本条例根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律制定，而公司法和证券法中没有任何关于上市公司托管制度的规定，因此笔者认为《条例》(征求意见稿)第九十二条缺乏明确法律依据和授权，该规定的合法性值得怀疑。而且，授予地方政府对上市公司托管权，缺乏相应制约机制，极易导致行政权力滥用，进而影响上市公司治理结构和经营活动。 　　(三)地方政府承担上