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开发商“自买自卖”相关问题研究 吴学联 今年5月楼市成交火爆，很多人惊呼抢房现象又重演。伴随着火爆而来的却是退房“大单”频现。杭州透明售房网上最近突然接连出现6笔退房“大单”，涉及金额达1.17亿元，后经记者调查发现，退房的原购买人竟为楼盘投资方。开发商“自买自卖”现象再次引起社会的关注。其实开发商“自买自卖”及其引发的“假按揭”现象早就存在，央行在2003年《中国房地产金融报告》中即提到“自买自卖”、“假按揭”已成为个人住房贷款最主要的风险源头。据一些商业银行的内部调查数据显示，银行个人住房贷款中的不良资产，有80%是因虚假交易按揭造成的，此种现象不仅给银行借贷业务造成巨大风险，而且破坏房地产市场经济发展的规律。但因我国现行法律体制不完善，监管部门监管无行之有效依据及措施，使得这一现象成为监管难题。本文所指“自买自卖”仅指房地产开发商串通无真实购房意愿的购房申请人以虚假购房交易获取银行个人住房贷款并代替借款人归还贷款，待遇到合适购房人时再解除合同、撤销原备案登记将房屋另行售出的行为。一、开发商“自买自卖”的原因（一）房地产行业融资渠道狭窄，开发商资金紧张所致目前，很多家房地产企业均存在“自买自卖”现象，究其原因主要由于目前房地产行业融资渠道狭窄，开发商资金紧张所致。一方面，由于我国开发商大多数规模较小，直接导致自有资金的严重不足;另一方面，和目前我国金融市场上融资工具单一密切相关。开发商很难通过股票、债券等金融工具从资本市场直接筹集资金。而近年来金融监管部门又对开发商贷款提出了越来越高的要求。与此形成对照的是个人住房按揭贷款在消费信贷中的比重越来越大，而且可以享受优惠利率。因此，开发资金绝大多数仅能依靠商品房预售款来“填补”，个人住房按揭贷款成为开发商积极以各种方式争取的融资渠道。2008年受金融危机影响楼市遭遇寒冬，开发商通过“自买自卖”从银行套现，既缓解了资金问题，又回避了降价售楼的尴尬，并且通过捂房制造虚假繁荣推高了房价。当然也不排除有些开发商制造“假按揭”骗取银行贷款的情况，此情况不属于本文讨论范围。（二）相关法律体系不健全《贷款通则》是我国第一部全面规范贷款管理的行政规章，1996年8月1日实施以来，对约束和规范借贷双方的行为和办理程序，保证贷款的安全，提高贷款质量发挥了积极作用。但是《贷款通则》实施十多年以来，制订的依据和实施环境发生了很大变化。随着经济体制改革的深入和经济发展的日新月益，其中的某些条款已经明显不适应形势发展的需要。此外，其作为行政规章的位阶比较低,实施及监管力度也相对较弱。相比之下，许多国家的《贷款法》都是以国家最高立法机关制定的高位阶的法律形式出现的，法律条文的规定尤其对防范虚假交易、发放贷款有严格的监管办法及处罚措施。1998年5月9日施行的《中国人民银行个人住房贷款管理办法》是目前银行操作期房按揭贷款的基本依据。该办法虽然规定了有关按揭贷款的管理办法，但对按揭贷款当事人的权利义务规定不具体，仅仅是从银行办理贷款的角度进行了规定。1997年10月1日施行的《中华人民共和国刑法》第一百九十三条规定的“贷款诈骗罪”是目前与“自买自卖”行为比较接近的刑法罪名。但该条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役……（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。”而开发商“自买自卖”，从目的上看为暂时缓解资金困难，并且一般会按期偿还利息，则主观上没有非法占有目的（少数开发商“套现”后逃跑另当别论）。客观上开发商提供的合同证明文件及抵押房产等均由双方当事人签署、办理，只是不存在真正的购买意愿，非真实的交易关系，但此点在司法实践中很难认定，因此，无论从犯罪主观方面，还是客观方面都很难追究到开发商及主要责任人的刑事责任。可见，从操作层面看，规范“自买自卖”的相关规定较少、内容不完整，且位阶较低。处罚层面仅有相关行政责任的规定，却很难依据刑罚手段解决。（三）银行及监管部门的“纵容”银行对开发商“自买自卖”采取的“纵容”态度，间接助长了这一现象的发展。因开发商与银行之间一般都签订《个人住房抵押贷款担保合同》，约定开发商为购买其所开发项目的业主提供抵押贷款担保，并向银行交存一定数量的保证金，加之贷款申请人需以房产作为抵押，因此，银行的利益一般不会受到损失，故银行对此类行为持纵容态度，只要开发商所提供的“贷款申请人”符合银行的审贷要求，银行一般都照办放款。如上所述，因相应法律体制的不健全，使相关监管部门执法无据或无法可依，即使发现此类行为，也无法采取明确且行之有效的措施加以制止