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法理学 第一章法的本体?一、法与道德?实证主义和非实证主义隔年考,上一年没考。1.实证不道德,道德不实证;实证不评价,评价不实证;实证靠看。2.权威分析(分析法学派)。?3.考试中,XX 与XX 无关,错。?4.考试中,XX 规范都具有规范性(应然性)。5.考试中出现“技术规范”和“自然法则”就是错误的,出现自然力也是错。6.说绝对分离、绝对混同,都错。?7.法是人搞出来的。?8.凡是与法律有关的都具有程序性。9.强制性:(1)道德也有强制性;(2)只要是法就具有国家强制性;(3)法律具有保证自己得以实现的力量。?10.道德一旦上升为法律,也具有确定性。?11.法律也具有一定的模糊性。12.法律依赖于语言,而语言具有模糊性,因此法律都需要解释,只要有解释就一定有价值判断。13.只要没有行为,法律不管。道德重点看动机。二、马克思主义?1.说XX 与XX 互相影响,互相联系,对。?2.说XX 直接改变XX,错。?3.说物质与社会互为前提与基础,错。4.法的本质----三本:正式性(国家意志性),阶级性,物质制约性。5.执行社会公共职能的法无阶级性(如交通法)。6.某些法还体现被统治阶级的某些利益与需求(如社保法)。7.历史的观点、变化发展的观点必然是对的。因为是马克思的观点。三、法的特征?1.非规范性法律文件(有当事人人名)具有个案性。2.只要是规范性法律文件,都具有普遍性。(只要是个法条,就具有普遍性) 3.可诉性要区别于立法行为(制定、认可、修改、废止)。4.可诉性:有诉讼和仲裁;有争议解决;权利救济。5.只要是法律,都具有国家强制性。四、法的作用?1.规范作用(针对个人):教预强评指。2.指引自己(看了法以后知道自己该做什么,不该做什么),评价他人,预测对方,教育大家(执法、司法、守法),强制(违法者,惩罚性)。3.规范性指引:选择不确定,确定不选择。?4.预测一定针对未来。?5.社会作用(针对整个社会)。6.社会决定法。7.法条对相关主体均具有指引作用。8.法院的评价作用又被成为裁判作用。五、法的价值(自由、正义、秩序)(内在价值)?1.自由最高最本质。2.公平、正义、平等:(1)说唯一标准都是错;(2)考试中,出现法院判决就是正义价值; (3)只要涉及对弱者保护,都体现正义价值。3.秩序:和平、稳定、安宁。4.各种价值都不是绝对的,都可以被限制,其限制由法律规定。特别是自由,法律保护人的自由,但自由也应受到法律的限制(规范)。5.各种价值之间是存在冲突的,不是一好百好。6.追求一种价值的时候,必须考虑其他价值。?7.确定的只有三种处理方法,没有第四种。8.给出一个社会现象或者政策,让你识别体现了什么样的价值冲突处理原则:(1)比例原则: 有没有“不要过度”“XX 与XX 相适应”之类的表述(XX 与XX 相当);(2)个案平衡: 有没有具体个案;(3)价值位阶:有没有为了一种价值,舍弃另一种价值,即前种价值更重要。?9.超过限度就是比例原则。?10.秩序是基础。?11.不自由的秩序好过无秩序。12.价值位阶原则:为了一种价值而牺牲另一种价值;在追求一个价值的时候,明确告诉你不能牺牲另一种价值的,也是价值位阶原则。重重重,死死死,牺牲牺牲牺牲。六、法的要素(必要的构成因素) 1.法律规范既可以以规范性语句表达,也可以以陈述句语句表达。2.当法律规范以陈述句表达时,可以通过增加道义助动词的方式变成一个规范语句,而意思保持不变。?3.道义助动词:应该干什么,不应该干什么。4.法律规则和法律原则的区别(隔年考,上年没考) 5.法律规则:共性,全有全无是规则,冲突不共存。6.法律原则:个别性,冲突可以共存,个案衡量。?7.法条特别长,肯定是规则。?8.行为模式:法律对特定行为的态度。9.三个要素在逻辑上缺一不可;但在实践中,法律规则的三要素在法律条文中,都有被省略的可能。10.给出一个法条,说完美表达三要素,错。11.委任主体,准用文件,其他都是确定性规则。?12.配套必须1 年定,不定必须作说明。(立法法新增,死记)。13.强行性规则和任意性规则的区分:看能不能私了。14.判断一个法条:(1)首先看它是规范性条文、非规范性条文、非规范条文;(2)如果是规范性条文,进一步判断是规则还是原则;(3)如果是规则,判断是什么规则。15.继承法当中为胎儿保留特留份的条款规定是强行性规则。16.公理性原则是世界各国各民族的普遍真理。17.只要有政策,必定是原则。18.判断政策的方法:(1)主语是国家;(2)动词----推进、促进、发展等虚词。19.法律原则的适用,不是无条件的。?20.规则优先于原则。?21.在我国,权利义务是相一致的。?22.法律关系的客体一定涉及到利益; 23.马克思:“没有无权利的义务,也没有无义务的权利。” 24.考