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论刑法不得已原则及新罪入刑 论刑法的不得已原则与新罪入刑 不得已原则是刑法的基本原则之一。刑法的不得已原则是指在道德、习俗和其他法律规范不能有效调整社会关系时，才由刑法调整；如果不用刑法调整，相应的法律制度就会崩溃，人民群众感受自身利益从根本上将受到威胁。本文将如何在理论和现实中体现这一价值进行阐述。 　一、不得已原则的内涵及对刑法的根本性指导作用 　（一） 不得已原则的内涵 　刑罚是国家为保护全体公民的人权而采取的迫不得已的措施。这体现了不得已原则的内涵可以用两句话来概括“不到不得已不能用，不得已时必须用”。 　1. 不到不得已不能用 　犯罪行为反应的是对社会主流价值的敌视、蔑视、轻视和漠视的心理态度，它首先反映的是社会主流道德价值观对其的否定和批判。当道德、习俗和其他法律规范如民法和行政法可以有效调整时，就不能动用刑法调整。 　这是因为刑法的适用、特别是正当而准确的适用是要花很大的成本的，往往要动用包括公安机关、检察机关、法院、甚至是军队在内的所有国家暴力机器。而且不能否认的是，刑罚作为一种否定性评价，本身就是一种恶，用一种恶（刑罚）去惩罚或否定另一种恶（犯罪），因此：刑法的存在是国家在两难的境地中做出的一种无奈却又十分必要的抉择，一种迫不得已的选择。 　这也要求在划定犯罪和刑罚的范围时，要尽量坚持轻微危害行为的非犯罪化、轻度犯罪的非刑罚化和刑罚适应的非监禁化。在市民社会与政治国家对立的二元体制下，要限制国家干预私人主体权利的限度。刑法作为最后法，更是保护人民的最后一道防线。 　2. 不得已时必须用 　一旦该适用刑法，就必须适用，不允许有例外和特权。这与“罪刑法定”原则在这个意义上是相类似的。罪刑法定原则的理论起点是18世纪贝卡利亚关于刑法的精确性的几何级数思想，19世纪演化发展为费尔巴哈的格言“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。刑法是规定罪与非罪的界限，但只要刑法规定了的，就应该且必须由刑法进行调整。只要危及全体公民人权，国家就必须动用刑罚。 　应受刑罚处罚性是犯罪的本质特征。因为犯罪行为侵犯的不只是个人的权利，它已经侵犯到了国家和社会的利益，侵犯了国家的法律管理制度。比如入室盗窃，它不仅侵犯了公民个人财产权利，也造成了不特定的居民的精神上的恐慌，其社会危害性具有不特定性的特点，需要国家动用刑法来干预和惩罚。形式上来说，刑罚具有不同于经济制裁、民事制裁和刑事制裁的严厉性，也正因为犯罪是危害性在量上突破一般违法临界点达到需要刑法规制的程度，其必须动用更严格的刑罚来调整。 　（二） 不得已原则对刑法的根本性指导作用 　刑法（罚）的不得已原则是刑法的价值基础，其决定了刑法的理论和制度构建，对刑法起着根本性指导作用。 　1.不得已原则科学界定了刑法的性质，决定了刑法的调整对象 　刑罚体现的是一种社会关系，即国家的法律制度与公民个人基本权利之间的关系。具体来说，刑法就是调整罪刑关系的法，刑法的目的是惩罚犯罪和保护人民。 　本质上来说，刑法的调整对象是全体人民的人权与个人基本人权之间的关系。需要利用刑法的不得已原则来权衡“全体公民的人权”与“个人人权”之间的关系，要在侵犯个人人权达到临界点”“应受刑罚处罚的严重性的前提下，通过“剥夺个人基本人权”来实现“保护全体公民人权”的目的。正如何秉松教授认为：“惩罚犯罪从其最直接的意义来说，也可以是刑法的目的，但是，它并不是独立的目的，不能为惩罚而惩罚，而是为了保护人民才惩罚犯罪。 　2.不得已原则使得体系化地理解和适用刑法 　现代法治是由“基本道理”宪法”总则”原则”具体规定”组成，是一个协调、统一的体系。社会危害性的认定是确定怎样的程度能达到刑法的处罚范围的依据，要在法治体系内确定“不得已”的界限。 　首先，刑法认定的犯罪首先要符合合理的社会价值观即常识常理常情。不得已原则在价值上的功利取向反映了国家功利与公民个人对行为作为犯罪的博弈，“任何法律，要获得民众的支持，要使人民自愿加以遵守，必须与世俗化或普遍化的社会价值、文化价值或伦理价值相容”，因此，民众的主流价值观是刑法不得已原则指导下选择和判断犯罪的基准。 　犯罪实质界域或者本质上的社会危害性要受到宪法基本法精神的限定。被认定为是侵犯宪法的核心利益的危害才能纳入刑法的调整范围。如宪法第二章规定公民的基本权利和义务，刑法中也全面反映了公民权利的保障需求，对侵犯公民生命权、健康权、财产权、名誉权、选举权和婚姻家庭权益的行为纳入刑法的调整范围。 　再者，刑法分则要在刑法总则的限定内进行解释和理解。如刑法总则中规定的罪刑法定、罪责刑相适应原则应成为指导刑法分则各个罪名下的定罪和量刑处罚；关于“故意”与“过失”的认定，正当防卫和紧急避险犯罪阻却事由的定性也是在确定某一具体罪名时的基本前提。因此只有体