营业转让及股东大会决议（上）——日本法对我国启示.docVIP

营业转让及股东大会决议（上）——日本法对我国启示 　关键词: 营业转让/股东大会的特别决议/日本公司法/股东的保护 内容提要: 公司进行重大的营业转让时，理应履行股东大会的特别决议程序，但我国公司法却对此未作专门规定。虽然对于上市公司出售重大资产的程序规定可适用于营业转让，但该规定存在着许多缺陷，且适用范围太窄。因此，我国公司法应引入营业转让的概念，并对公司进行重大营业转让课以履行股东大会决议程序的义务。但不澄清何为营业、何为重大营业转让等具体适用方面的问题，既会影响到股东的保护，又会影响到交易的安全，还会妨碍公司的经营效率。在这些问题上，日本法成熟的立法规定、丰富的判例及学说理论可为我国的立法与司法提供有益的借鉴与启示。 一、问题的提出 公司进行重大营业转让后的结果不是解散，就是变更经营目的，这对于股东的影响极大。因此，重大的营业转让与公司的合并、分立一样，应被视为公司组织的基本变更事项，很多国家的公司法都规定公司进行重大营业转让时需履行股东大会的特别决议程序。[1]而我国公司法至今尚未确立营业转让的概念，但在现实经济生活中，我国存在着大量的事实上的营业转让的事例，[2]对于这些营业转让，理应使其履行股东大会的决议程序，而我国公司法却对营业转让行为未专门进行规制，这无疑是我国公司法上的一大缺憾。[3] 不过，虽然我国公司法没有专门针对营业转让进行规制，但并不意味完全没有可适用于营业转让的规定。我国《公司法》第122条规定，上市公司出售重大资产超过公司资产总额30%的，应履行股东大会的特别决议程序。根据该条，对于上市公司所进行的营业转让，如其符合该条件的，无疑应履行上述股东的保护程序。但该规定存在如下主要缺陷：其一，该条一律规定超过总资产30%的转让需履行股东大会的决议程序，过于僵硬，有可能过当地牺牲公司的经营效率；其二，该条仅以数量比例为标准，有可能漏掉一些重大的营业转让。如在有的营业转让中，虽其转让的财产总额未达到资产总额的30%，但该营业转让中有可能包含着许多资产负债表中所无法反映的具有财产价值的事实利益（如客户关系、经销渠道、经营秘密等）的转让，这些对于公司可能更为重要。其三，该条在实际适用中还存在规则的模糊性与不确定性等诸多问题，如一年的期间应怎么计算、资产总额应以何时的资产负债表为标准等，这样既不利于股东保护，也不利于交易安全。而且，该规定仅适用于上市公司这样一个数量有限的群体，而对于数量庞大的非上市公司，则没有明文规定，而是将其交由公司章程任意规定（《公司法》第105条）。可是，重大的营业转让对公司及股东利益的影响是根本性的，使其履行股东大会决议程序的规定无疑应为强行性规定，故我国公司法将其交由股东自治是不妥的。由此可见，我国公司法一方面对上市公司的资产出售规定了貌似严格的程序条件（但却很不完善），另一方面却又对非上市公司的资产出售未作规定，这反映了我国公司法在这方面的缺憾与立法技术的粗糙。 如我国公司法引入大陆法系的营业转让的概念，规定公司如进行重大的营业转让需通过股东大会的决议，而重大的财产转让则仅需董事会的决议即可，是否可弥补和解决我国公司法上的上述缺憾与问题呢？而且，根据国外的司法实践经验，该规定在适用上存在着若干难题。因为营业本身是一个比较抽象、模糊的概念，很难与财产清楚地区分；而且，对于什么是重大的营业，也很难有一个明确的判断标准；如果不在某种程度上明确什么是营业以及什么是重大营业，在实践中就很难把握该规定的适用范围。适用范围的不清将会导致两方面的问题，一方面，公司的管理层可以通过任意操作以规避法律的规定，股东的利益将因此而受损；另一方面，不履行股东大会决议程序的营业转让行为有可能无效，而一旦被认定为无效，将会损害交易对方的利益，破坏交易安全。也就是说，即使该规定在理论上是完美的，但如果不在司法解释及学理解释上澄清这些适用上的具体问题，那么该规定的作用可能会适得其反。 关于上述的问题，我国目前很少有学者进行深入的探讨。而日本对此却有着比较成熟的法律规定，其公司法明文规定，公司进行营业的全部或重要部分的转让的，需履行股东大会的特别决议程序。而且，围绕该规定的适用，日本有着丰富的判例积累，学说上也对其展开了详细充分的探讨。再加上日本与我国同属大陆法系国家，我国学者对于营业转让规则的探讨也多半是基于日本法展开，因此，考察与研究日本法无疑将会对我国的立法与司法大有裨益。本文在以下将通过详细考察日本的相关规定、判例及学说理论，试图分析上述解决方案的合理性，并对我国未来具体的规则制定及法律适用提供有益的参考与借鉴。 二、日本立法的沿革 关于公司进行营业转让需履行股东大会特别决议程序的规定，最早是由1938年修订商法所创设的（旧《商法》第245条）。而在