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网络出版时间：2015-06-02 19:00 网络出版地址：/kcms/detail/42.1664.d1900.007.html 法学争鸣 “公开盗窃说”质疑 * 近年来,有不少学者主张公开以平和方式取走他人财物的行为成立盗窃罪. 持“公开盗窃说”者 提出的区分盗窃罪与抢夺罪的新标准及主要理由都值得商榷. 从比较法的角度看,凡是没有规定抢夺罪 的国家的刑法,为了不至于形成处罚漏洞一般都承认盗窃可以采用公开的方式进行；而规定了抢夺罪的国 家的刑法一般都规定盗窃罪只能是秘密窃取. 从刑法解释学以及我国的历史文化传统看,在我国秘密性 仍应是盗窃罪的基本特征. 贸然改变我国现行的关于盗窃罪与抢夺罪的区分标准,会极大地冲击一般民 众以及司法人员的传统法律观念,并且会降低公众对刑法的认同感. 盗窃罪 抢夺罪 公开盗窃 秘密窃取 我国刑法学通说的持有者一般都认为,盗窃罪是指秘密窃取公私财物的行为,抢夺罪是指公然夺取公 私财物的行为。其中,秘密窃取是指行为人采用隐秘的、自认为不被财物的保管人、所有人发现的方式取 ① 走财物。盗窃罪具有秘密性是其区别于其他财产犯罪的基本特征。 但是,有些学者针对这一观点提出 了反对意见,认为盗窃可以采用公开的方式进行(以下简称公开盗窃说)。例如,有学者认为,盗窃罪的 本质特征在于行为人以平和的方式取走被害人的财物。该学者还在此基础上重新划分了盗窃罪与抢夺罪 的适用范围:盗窃罪是违背被害人的意志将其占有的财物转归自己占有;抢夺罪则是对物使用暴力取走被 ② ③ 害人紧密占有的财物,且行为具有致被害人伤亡的可能性。 目前,这一学说已得到一些学者的赞同。 从我国的历史文化传统看,盗窃罪具有秘密性似乎毫无疑问,并且我国自古至今也未看到司法实践中出现 过承认公开盗窃的判例。既然盗窃罪具有秘密性已得到我国刑法学界、司法实务界的普遍认同,并且我 国刑法学通说关于盗窃罪与抢夺罪的划分在司法适用中也未发现明显的问题,那么学者们为何又要提出 公开盗窃说呢？笔者在下面拟对这个问题做些探究。 持公开盗窃说者认为,我国刑法学通说以秘密性与公开性为标准来区分盗窃罪与抢夺罪具有诸多 不合理之处,进而主张应以行为方式是否平和作为区分盗窃罪与抢夺罪的标准。其主要理由如下: 1.以行为是秘密还是公开为标准来区分盗窃罪与抢夺罪不能反映行为对法益造成侵害的差异。由于 行为是秘密还是公开对财产法益的侵害并无不同,因此应承认公开盗窃说。从保护被害人财产的角度 看,只要行为人违背被害人的意志取走其财物就应成立盗窃罪,至于行为人的行为方式是公开的还是秘密 * 江西财经大学法学院副教授、法学博士 基金项目:国家社会科学基金一般项目(14BFX153) ① 参见赵秉志: 《侵犯财产罪》,中国人民公安大学出版社2003 年版,第164 页。 ② 参见张明楷: 《刑法分则的解释原理》(上),中国人民大学出版社2011 年版,第296 页。 ③ 参见黎宏: 《刑法学》,法律出版社2012 年版,第743 页。 · · 94 公开盗窃说质疑 ① 的,与财产的保护没有直接的关系。 我国刑法学通说的持有者一方面认为盗窃罪具有秘密性,另一方面 又认为秘密性可以是主观的,即只要行为人主观上自认为其行为是秘密窃取,即使其行为在客观上已经被 他人(包括被害人)发现,也是秘密窃取,这无异于承认客观上公开的行为仍然具有秘密性,与其这样,还不 ② 如承认公开盗窃说。 2.不承认公开盗窃说将形成处罚间隙进而导致公开以平和方式取走他人财物的行为无法被认定为 犯罪。有学者认为,我国刑法学通说将盗窃罪限定为秘密窃取,将抢夺罪限定为乘人不备公然夺取,这会 导致公开以平和方式取走他人财物的行为(乘人有备而公然夺取)无法被认定为犯罪,从而形成处罚上的 ③ 漏洞。 此外,我国刑法学通说承认秘密具有主观性,即只要行为人自认为其