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美国民事及解及调解制度探究 　美国民事和解及调解制度研究 调解制度在美国的复兴，基于两点现实：一是20世纪中期美国民权或者人权概念的兴起，种族、性别、宗教、阶级、劳资等社会矛盾凸现；二是所谓的诉讼爆炸，昂贵的诉讼成本和漫长的诉讼期限阻碍了公众有效利用公共司法。正是基于这样的现实基础，接近司正义的三波思潮，对于司法能动主义的反思，私人自治在纠纷解决上的体现，纷纷出现在我们眼前。对于正义的概念，个人在法实现中的作用，司法对民主的侵蚀都进行了探讨。尽管立法、司法和行政机构，甚至相当数量和规模的民间性组织大力推行替代性纠纷解决方式的适用。仍旧有不少美国学者对此存在疑虑。其中主要观点包括：（1）“管理型法官”削弱了法官的裁判角色。（朱迪思·瑞思尼克Judith Resnik）；（2）调解的诉讼化趋势（卡丽·曼可麦都Carrie Mankel-Meadow）;(3)动摇诉讼的公共职能（欧文·费斯（Owenfiss）。一方面，部分学者认为美国民事诉讼的目的不仅在于纠纷纠纷，而在于保障法律授予的权利，法院通过诉讼来形成公共政策，这是美国司法制度的主要功能，美国社会的基石。运用和解和调解是对正义的侵害，对民众的妥协。“民事诉讼是为了利用国家权力使得执拗的现实更加接近我们选择的理想制度的一种安排hellip;hellip;像美国这样以公共的观点来看待民事诉讼可能是独一无二的hellip;hellip;”在美国一切政治事件最终都要依靠司法解决，司法制度对美国社会的影响深远。另一方面，有学者认为调解与司法的接近，使得调解丧失了原有的功能。其程序的刚性，对抗性意味的增强，对法律争议的日趋重视，使得“诉讼调解”（liti-mediation）成为了“装着旧酒的新瓶” 　无论赞同与否，和解和调解已经构成了美国纠纷解决机制的重要组成部分，其制度框架主要如下： 　一、诉讼上的和解 　在美国民事诉讼当中，当事人可以在诉讼进行的任何时段在庭外或者法官面前达成和解。美国联邦民事诉讼法主要通过两条规定促进诉讼和解的达成。第一是1983年修改的美联邦民事诉讼规则第16条的规定。根据该规定，法官可以为了促进案件和解，自由裁量命令当事人的律师或者没有代理人的当事人本身一次或者多次参加审前会议。90%以上的民事案件在此阶段以和解解决,真正进入事实审理的不到10%。大量的案件在当事人双方相互开示证据，整理争点的过程中达成了和解。由于审前会议的主要目的有两个：一是为庭审作出准备；另一个是促成和解。从第一个目的考虑，审前法官和主审法官同一，有利于法官在庭审前对争点和案件熟悉，促进案件审理的效率。而从第二个目的考虑，和解法官应当与主审法官分离，避免法官受当事人在审前会议讨论中已采取的立场影响。由此，各个州采取不同的解决方案，有些州采取“分别和解日程表”的方式，审前法官审理案件而不参与和解会议。“审前和解会议通常不是由主审法官主持，而由和解法官或司法审查官主持。和解的场所一般是法官办公室。法官可以对双方当面进行和解，也可以单独同每一方交谈帮助双方和解。在和解中，法官对当事人的请求作出评价，并帮助他们了解诉讼中潜在的有利点和不利点。和解法官一般不是将来对该案件进行审判的法官，因此他们不能通过建议或暗示案件若进行审判他们将如何作出判决的方式来对不愿和解的当事人施加不利影响。”第二是美国联邦民事诉讼规则第69条关于判决方案要约的规定。在开庭审理10日前的任何时间，对请求提出答辩的当事人，可以向对方当事人发出判决方案要约，要求作出对己方不利的判决。在该要约发出后10日内，对方当事人书面表示接受判决要约方案，任何一方当事人可以法院提交，书记官以此登记判决。或者在法庭已经裁判责任分担，没有确定责任金额以前，也可以发出该项要约。如果终局判决不比被告提出的要约有利，不接受要约的原告将被判付出要约之后的诉讼费用，这项诉讼费用囊括了律师费用，从而加重了原告方继续诉讼的压力，以促成双方和解。 　诉讼和解的形式主要有两种：第一，当事人在双方律师的主持下达成庭外和解，根据联邦民事诉讼规则第41条的规定，向法院提出双方当事人签署的撤回诉讼的书面协议，从而终结诉讼程序。当事人双方在和解协议中自行约定能否就同一事项再次提出诉讼。集团诉讼中的和解例外。《联邦民事诉讼规则》第23条第5款规定；未经法院许可，集团诉讼不得撤诉或和解。撤诉或和解提案应按照法院指示的方式向所有集团成员进行通知。“为了给缺席的集团成员提供额外的保护，大多数集团诉讼规则都特别要求法院对由集团当事人提出的和解以及集团请求的撤诉进行批准。”第二，向法院申请合意判决（consent judgement）。“合意判决将以原告为胜诉方，以协议金额为判决的内容。双方当事人很可能不愿泄漏和解条件。这样，他们可以申请法院，作出象征性金额(Nomniai